Autor: Piotr Frączak
Opisana przeze mnie (Kliknij), a przygotowana z inicjatywy #prosteNGO na zlecenie OFOP-u „Opinia prawna w sprawie postulatu zebrania regulacji prawa organizacji pozarządowych w jednym akcie prawnym…” jest pierwszą, tak kompleksową propozycją do dyskusji nad nowym prawem dla organizacji pozarządowych. Co więcej – z punktu widzenia prawa, a nie tylko sektora pozarządowego – wskazuje, że zmiany są konieczne. Jednak oczywiste jest, że tak całościowo zarysowany projekt może budzić wątpliwości i to zarówno co do zawartości merytorycznej propozycji jak i możliwości ich wdrożenia w obecny system prawa. Jednak to co najważniejsze w tej chwili, to sformułować podstawowe dylematy, które wokół tych propozycji mogą się pojawić i spróbować wydobyć te założenia, które wydają się bezdyskusyjne i podstawowe dla wspólnej wizji dobrego, czyli prostego, prawa dla NGO. Na podstawie obserwacji już ponad 30-letniej dyskusji na temat prawnych ram dla działalności społecznej po 1989 roku, a także doświadczeń ostatnich lat spróbuję przedstawić jeden z punktów widzenia tego, jakie to są dylematy i jak można by na nie próbować odpowiedzieć.
Jedno prawo czy prawo „podstawowe” ?
To co może budzić wątpliwości w prezentowanej opinii to fakt, że bardzo wyraźnie mówi się o jednej ustawie, choć przecież z kontekstu widać, że chodzi tu o ustawę główną, a dyskusja toczy się raczej o to jak dużo trzeba w niej pomieścić. Trzy wątpliwości:
Czy zlikwidować ustawy Prawo o stowarzyszeniach i o fundacjach? W nowej ustawie – tak jak w kodeksie spółek handlowych – można by pomieścić sposobu powoływania i działania tak stowarzyszeń jak i fundacji, przy okazji ujednolicając (nie rezygnując oczywiście z wyraźnych odrębności) wiele kwestii – od form pracy i odpowiedzialności organów kolegialnych po możliwość zrzeszania się różnych typów organizacji pozarządowych ze sobą. Pamiętając opór sektora wobec propozycji likwidacji ustawy Prawo o stowarzyszeniach w przygotowywanej ustawie o zrzeszeniach trzeba podkreślić, że dotychczasowy sposób działania nie uległby zmianie, nie trzeba byłoby zmieniać statutów, orzecznictwo zapewne pozostałoby aktualne. Nowa ustawa mogłaby dawać jedynie nowe możliwości (np. bardziej elastyczne tworzenie systemu władz w organizacji). Oczywiście pojawia się pytanie czy warto łączyć dotychczas działające ustawy w jedną? Wydaje się, że jeżeli dzięki temu uzyskalibyśmy bardziej przejrzyste zrozumiałe, dostosowane do potrzeb prawo, to chyba byłoby warto.
Czy oznacza to, że znikną ustawy specjalistyczne typu dla Kół Gospodyń Wiejskich? To nie jest takie pewne, a nawet mało prawdopodobne. Ponieważ „podstawowa” ustawa będzie dotyczyć wszystkich organizacji to nie będzie zawierać różnych specyficznych form działalności (jak KGW, OSP, LGD, KS itp). To co się zmieni to fakt, że wszystkie one działać będą w oparciu o wspólną ustawę, a jedynie ich specyficzne działania będą ewentualnie regulowane w osobnych aktach prawnych.
Czy pożytek publiczny to też prawo „podstawowe”? Niewątpliwie wiele elementów ustawy o działalności pożytku też musiałoby znaleźć się w tej nowej ustawie. Na pewno kwestie definicyjne i wolontariatu. Zapewne też ogólne zasady współpracy administracji z organizacjami. Jednak sam pożytek to już – wbrew temu co sugeruje opinia – temat na osobną regulację. O tym, że w ustawie o działalności pożytku próbowano – ze szkodą dla obu – zmieścić zarówno przepisy dla organizacji pozarządowych (z których część nie może prowadzić działalności pożytku publicznego) jak i z obszaru działalności pożytku, która realizowana jest przecież nie tylko przez organizacje pozarządowe, formułowane były już od dawna (Kliknij). Potwierdzają to też prace zespołu pracującego nad propozycjami zmian ustawy o działalności pożytku w zakresie zlecania zadań (Kliknij), które udowadniają, że to skomplikowane zagadnienie dotyczy bardzo specyficznej materii. Tak jak w kodeksie spółek nie ma zasad zamówień publicznych tak w ustawie dla organizacji nie powinno być zlecania zadań z zakresu pożytku publicznego. Oczywiście – jeśli tu można by pokusić się o dygresję -o ile nie należałoby zlecania zadań publicznych (bez wspierania oddolnej aktywności obywatelskiej) oprzeć na prawie zamówień publicznych. Ale to osobna dyskusja.
Jaka definicja organizacji pozarządowej?
Wydaje się, że główny problem dotyczy definicji organizacji pozarządowych. To w niejasności definicyjnej tkwi wiele, jeśli nie większość, problemów sektora pozarządowego. Autorzy opinii z jednej strony chcą pozostać przy szerokiej definicji obejmującą partie polityczne, związki zawodowe, organizacje pracodawców, samorządy zawodowe itp.) z drugiej strony przekonują, że nowa ustawa „raczej nie powinna inkorporować regulacji tak specyficznych podmiotów jak partie polityczne, związki zawodowe oraz pracodawców”. Moim zdaniem albo albo. I skłaniałbym się do rezygnacji z tak szerokiego rozumienia organizacji. Więcej – tak jak w kodeksie spółek – enumeratywnie wyliczyłbym podmioty, które uznajemy za organizacje pozarządowe – te opisane w ustawie. Byłyby to stowarzyszenia (w tym stowarzyszenia zwykłe), fundacje i być może jeszcze spółki non-profit (które mogłyby zastąpić dzisiejsze „fundacje żebracze” por. Piotr Frączak Kilka słów o instytucji fundacji Kliknij). Tyle i aż tyle. Pozostaje bowiem problem tzw. QNGO (quasiNGO), którymi są organizowane zakładane lub kontrolowane przez administrację, biznes lub inne ośrodki zewnętrzne, które to organizacje tylko udają, że są obywatelskie. Na razie taką próbę mamy w ustawa o ekonomii społecznej, która próbuje wskazać podmioty ekonomii społecznej (a więc z mocy prawa także organizacje pozarządowe), które są zależne od Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego, państwowej albo samorządowej osoby prawnej, tzn. o ile posiadają one nad podmiotem ekonomii społecznej kontrolę w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Być może zresztą nowa ustawa powinna nazywać się prawem organizacji obywatelskich? Dziś już, nie tak jak po 1989 i po 2001, obywatelski nie ma już tak upolitycznionych skojarzeń. W każdym razie kwestie definicyjne będą jednym z kluczowych elementów tej ustawy.
Kodeks czy prawo?
Rozumiem prawne argumenty, podnoszone w opinii, za przyjęciem nazwy „prawo o organizacjach pozarządowych/obywatelskich”, ale czasami poza argumentami prawnymi trzeba też brać inne czynniki pod uwagę. Wydaje się, że nazwa kodeks lepiej oddaje – w społecznym odbiorze – istotę proponowanych zmian. Dlatego, przynajmniej na wstępnym etapie dyskusji o nowym prawie dla organizacji, nie odrzucałbym tego rozwiązania, tym bardziej, że w literaturze już takie pomysły się przecież pojawiały (Kliknij).
Wolność zrzeszania się czy prawo do aktywności?
Jedną z ważnych, choć też niedyskusyjnych, tez opinii jest wyjście od wolności zrzeszania się jako ideowej podstawy nowej normy prawnej. Pozwala to patrzeć na przyszły kodeks/prawo dla organizacji obywatelskich/pozarządowych jako obowiązek państwa wobec obywateli. To bardzo dobry kierunek i nie wyklucza on przecież równoczesnego stosowania zasady subsydiarności czy dialogu obywatelskiego jako podstaw do tworzenia planowanych zapisów. Moje wątpliwości jednak budzi (zresztą nie od dziś Kliknij) problem, że traktowanie fundacji jako przejawów wolności zrzeszania się jest z punktu widzenia rozwoju sektora nie tylko wątpliwe, ale i niebezpieczne. Nie tylko próbuje się ignorować zasadniczą różnicę pomiędzy instytucjami typu zrzeszeniowego (woli wspólnej) od zakładowego (często woli jednostki) to również podważa zasadę otwartości i demokracji jako znaczącej podstawy działań – przynajmniej w teorii – stowarzyszeń. Fundacja, która powinna opierać swą działalność przede wszystkim o własny majątek i stowarzyszenie, które z kolei powinno opierać się na woli i aktywności członków – to dwa różne typy organizacji. Pierwsza wynika z prawa do tworzenia koalicji (zrzeszania się) druga z prawa własności – wykorzystywania własnych zasobów na dowolny cel. To dwie różne siły, które wzajemnie się wspierając tworzą siłę społeczeństwa obywatelskiego. Warto wspierać właśnie tą różnorodność, a dla pośrednich form działalności społecznej (ani fundacja ani stowarzyszenie) szukać nowej formy prawnej – jak zupełnie w nowy sposób rozumiana spółka non profit, o której już była mowa.
Zaproszenie do dyskusji
Czy powstanie kodeks/prawo dla organizacji obywatelskich/pozarządowych trudno dziś przesądzić? Wydaje się bardzo potrzebne, ale być może reperowanie tonącego statku zastąpi próbę budowy nowego. A jednak, jeśli ma się to udać, to właśnie teraz. Zdewastowany przez ostatnie lata system prawny (m.in. rozmontowywanie ustawy o działalności pożytku) wymaga gruntowej naprawy. Do tego potencjalnie wisząca nad organizacjami katastrofa w postaci VAT-u od części dotacji domaga się zmian systemowych. Jest otwarcie, przynajmniej w deklaracjach, ze strony Rządu i Parlamentu na współpracę z organizacjami. Piłeczka jest po naszej stronie kortu, tylko czy umiemy w tę grę zagrać zespołowo?
W każdym razie warto zapoznać się z tą opinią prawną i wyrobić sobie własne zdanie.
—————————————————————
OPINIA PRAWNA
Opracowali: r.pr. Anna Pajączkowska | komplementariusz; Przemysław Żak, prawnik | wspólnik
Na zlecenie: Ogólnopolskiej Federacji Organizacji Pozarządowych z siedzibą w
Warszawie
Na dzień: 20.02.2024 r.
—————————————————————
Tekst powstał w ramach projektu „#prosteNGO! Dlaczego tyle to trwa”. Działania prowadzone są w partnerstwie Fundacji trzeci.org i Polskiej Fundacji im. Roberta Schumana. Projekt realizowany jest z dotacji programu Aktywni Obywatele – Fundusz Krajowy, finansowanego przez Islandię, Liechtenstein i Norwegię w ramach Funduszy EOG.