I. Istnieje prawo organizacji pozarządowych

20. Zdanie wydaje się być oczywiście prawdziwe, w szczególności dla osób działających w III sektorze i na co dzień stykających się przy tym z przepisami. Niemniej kluczowe dla tematu opracowania i dalszego wywodu jest wykazanie, że można faktycznie mówić o prawie organizacji pozarządowych.

Wydzielenie dziedziny prawa organizacji pozarządowych

21. Na wstępie trzeba zaznaczyć, że z pewnością klasyczne wydzielanie dziedzin prawa (czy też gałęzi prawa), oparte na ustaleniu rodzaju norm sankcyjnych, wzajemnej relacji adresatów tych norm (horyzontalnej lub wertykalnej), a więc inaczej - oparte o metodę regulacji, z pewnością nie jest przydatne dla wykazania w sposób spójny istnienia prawa ngo.

21.1. Nie jest to myśl odkrywcza, a jedynie stwierdzenie pewnego oczywistego faktu. Jeśli bowiem w obecnym stanie rzeczy poszukiwać namiastki ustawy macierzystej dla prawa ngo w Polsce, to wskażemy z pewnością UoDPPiW.

21.2. Ta ustawa zaś w sposób charakterystyczny dla współczesnego rozwoju prawa zawiera normy rodzajowo pochodzące z różnych klasycznie wyodrębnionych gałęzi prawa (zarówno prawa publicznego [35] - głównie prawa administracyjnego, jak i prawa cywilnego [36]). I nie jest to błąd, tylko efekt ogólnego zjawiska, bynajmniej nie specyficznego dla ngo-sów.

22. Ta prosta uwaga prowadzi do pierwszego wniosku, że prawo organizacji pozarządowych, jeśli jest wyróżnialne jako gałąź prawa, to jako tzw. hybrydowa gałąź prawa, czy też inaczej gałąź o mieszanym charakterze.

23. Trzeba więc zastosować mniej tradycyjny sposób wyróżniania, którym jest kryterium podmiotowe lub przedmiotowe regulacji. Nie decyduje więc relacja adresatów czy charakter norm i sankcji ich naruszeń, a to, jakiej grupy podmiotów dotyczą normy lub jaką dziedzinę życia społecznego (lub gospodarczego) regulują. Warto przypomnieć, że tym tropem wyróżniono m.in. prawo bankowe, prawo rolne, prawo morskie, prawo lotnicze, prawo górnicze i geologiczne czy prawo konsumenckie [37].

24. Na potrzeby niniejszego opracowania, posiłkując się rozumieniem organizacji pozarządowej przez pryzmat definicji ustawowej i skracając wywód, przyjmujemy, że niepodważalne jest istnienie dającego się wyodrębnić III sektora - nie tylko małego zbioru, ale całego sektora organizacji pozarządowych.

25.1. Sektora, dla którego wyodrębnienia kluczowa jest identyfikacja podmiotowa organizacji pozarządowych, która nawet jeśli będzie funkcją identyfikacji przedmiotowej, dotyczącej działalności własnej ngo jako nienastawionej na zysk czy społecznie użytecznej, wciąż będzie wysuwać się na pierwszy plan.

25.2. Zasadność takiego podejścia wydaje się też potwierdzać sięgnięcie po dane statystyczne. Cytując za raportem Głównego Urzędu Statystycznego z 2020 r.:

“aktywną działalność prowadziło 95,1 tys. rejestrowych organizacji non-profit omawianych w tej publikacji. (...) Najliczniejszą grupą rejestrowych organizacji non-profit były stowarzyszenia i podobne organizacje społeczne wraz z fundacjami, z czego stowarzyszeń i podobnych organizacji społecznych było 66,7 tys. (70,1% wszystkich podmiotów), a fundacji – 16,0 tys. (16,8%). Następną pod względem liczebności grupą były koła gospodyń wiejskich – 8,5 tys. podmiotów (8,9%). (...)” [38]

26. Udane wyodrębnienie organizacji pozarządowych, jako zbioru prywatnoprawnych podmiotów niedziałających dla zysku, pozwala uznać, że spełnione zostało kryterium podmiotowe i w efekcie zasadne jest określenie całości dotyczących ich regulacji jako prawa organizacji pozarządowych. Albo też alternatywnie - prawa sektora pozarządowego.

Próba wyróżnienia rodzajów norm prawa III sektora

27. Choć nie jest to celem opracowania, na potrzeby lepszego zrozumienia zasadności postulatu oraz zaplanowania dalszych prac rzeczniczych warto pochylić się choć skrótowo nad próbą pogrupowania norm prawa ngo. Jak już wspomnieliśmy, z pewnością będą to normy zarówno prawa cywilnego, jak i prawa publicznego, w szczególności administracyjnego. Ze względów opisanych w części III część norm będzie miała też wyraźny profil norm prawa konstytucyjnego. Jednak takie formalnodogmatyczne podejście nie jest wystarczająco pomocnym filtrem przy próbie mapowania prawa organizacji, zwłaszcza operacjonalizacji postulatu stworzenia aktu podstawowego dla tej dziedziny prawa.

28. Przyglądając się przedmiotowi regulacji prawa organizacji pozarządowych od strony funkcjonalnej, można wskazać za literaturą:

“Polskie ustawodawstwo dotyczące trzeciego sektora można dla celów poznawczych podzielić na trzy grupy. Pierwsza grupa to regulacje ustrojowe dla danych form prawnych. Druga grupa to regulacje, które fokusują się głównie na około współpracy organizacji z władzami publicznymi, lub uzyskiwaniem uprawnień dodatkowych o preferencyjnym dla organizacji charakterze. Trzecią grupą są regulacje ogólne, którym często organizacje pozarządowe podlegają na równi z przedsiębiorcami” [39].

29. Na marginesie warto wspomnieć, że w cytowanej publikacji autorzy poddali krytyce wyróżnioną przez siebie trzecią grupę za brak gwarancji ochronnych dla ngo-sów [40].

30. Powyższe rozróżnienie choć pozwala z lotu ptaka rozpoznać grupy regulacji, które mają znaczenie dla organizacji pozarządowych, nie wydaje się użyteczne dla precyzyjnego określenia przedmiotu prawa organizacji pozarządowych. Zarzut głównie dotyczy ww. grupy trzeciej. Przykładem wątpliwości mogą być regulacje dotyczące działalności gospodarczej albo prawo pracy czy prawo umów, a także co najmniej część prawa podatkowego czy rachunkowości.

30.1. To że regulacje te mają znaczenie dla ngo-sów, które w pewnych sytuacjach muszą (mogą) je stosować, nie oznacza, że można je kwalifikować automatycznie do prawa ngo.

30.2. Innymi słowy, do przedmiotu prawa ngo należeć będzie przykładowo norma, że organizacje mogą albo nie mogą prowadzić działalności gospodarczej, tudzież zatrudniać pracowników, ale już nie regulacje prawa działalności gospodarczej czy prawa pracy.

30.3. Chyba że z jakichś względów uznamy za właściwe sformułować zasady szczególne, dedykowane stricte organizacjom pozarządowym ze względu na ich specyfikę czy specyfikę warunków, w tym np. ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej czy zatrudnianiu pracowników.

31. Z powyższych powodów na potrzeby systematyki stricte przedmiotu prawa organizacji pozarządowych, bardziej przekonująca jest propozycja M. Kisilowskiego. Wychodząc z paradygmatu funkcjonalistycznego, przywołany autor wskazuje na trzy grupy norm tego prawa. Pierwszą są normy ustrojowe, drugą normy o charakterze preferencji (prawo preferencji), a trzecią prawo działalności komercyjnej ngo-sów [41].

32. Przywoływany autor przytacza jeszcze inne ujęcie, które jak przyznaje, było dla niego inspiracją, tj. ujęcie H. Hansmanna, który amerykańskie prawo ngo podzielił na normy prawa ustrojowego, preferencji oraz nadzoru państwowego. M. Kisilowski odrzuca wyróżnienie tego ostatniego zbioru ze względu na fakt, że każdy rodzaj normy może być obwarowany nadzorem ( kontrolą) państwa [42].

33. W pierwszym odruchu wypada się zgodzić z tą krytyką. Wszak taki rodzaj norm to nic innego jak normy prawa administracyjnego w zakresie nadzoru i kontroli. Niemniej warto zauważyć, że w polskiej literaturze wyraźnie zaznaczył się postulat wyróżnienia prawa kontroli ze względu na specyfikę tej grupy norm.

34. Z myślą o potrzebie konstruktywnej propozycji jako formy podsumowania tej części naszej ekspertyzy, proponujemy poniższe spojrzenie na przedmiot prawa ngo.

Propozycja rozpoznania 5 rodzajów norm prawa ngo

35. Pierwszym bez wątpliwości jest zespół norm ustrojowych, których funkcją podstawową jest opisanie możliwych form prawnych ngo-sów, stosunków wewnątrzorganizacyjnych4 3, rejestracji, odpowiedzialności członków organów etc. Jednak, co ważne, również przepisów wspólnych, ogólnych, które kotwiczą lub kotwiczyłyby podstawowe i najszersze pojmowanie organizacji pozarządowych, ich działalności oraz wyjściowej pozycji względem z jednej strony zasad ustrojowych Państwa, wolności zrzeszania się, wizji czy też modelu prawa organizacji, jaki wybiera polskie Państwo, z drugiej - relacyjnie względem innych aktorów życia społecznego i gospodarczego, zarówno horyzontalnie, jak i wertykalnie.

36. Drugą dającą się wyróżnić grupą norm są normy, które proponujemy nazwać normami prawa akcji. W zasadzie to rozwinięcie kwestii podstawowych z zespołu norm ustrojowych. Chodzi o instrumenty prawne służące organizacjom do realizacji działań w życiu publicznym względem władz publicznych i innych podmiotów. Przykładem są zarówno uprawnienia do przedstawiania stanowisk, wniosków, petycji, dostępu do informacji, składania skarg, przystępowania do spraw, amicus curiae , jak i całe zespoły regulacji gwarantujących aktywny udział w konsultacjach społecznych w procesach legislacyjnych, jak również tworzenia polityk i strategii państwa, czy w końcu uczestnictwa w ciałach dialogu.

37. Trzecią grupą, znów mającą mnóstwo wspólnego z drugą i pierwszą, jest przywoływane wcześniej za M.Kisilowskim - prawo preferencji. Cała grupa przepisów, które wprowadzają pewne koncesje na rzecz organizacji, najczęściej obarczając korzystanie z nich pewnymi warunkami. Mieszczą się tu zarówno przepisy dedykowane współpracy finansowej organizacji z władzami, zwolnienia podatkowe, status OPP, odpisy czy inne uprawnienia o charakterze przywilejów dla preferowanych przez Państwo grup organizacji (np. aktualnie wsparcie finansowe dla KGW czy partii politycznych).

38. Czwartą grupą są normy regulujące, jak wskazywał M. Kisilowski, kwestie działalności komercyjnej, czy też szerzej - odpłatnej, organizacji pozarządowych. W naszej ocenie można tu szerzej zakwalifikować wszystkie normy regulujące źródła przychodu organizacji, które nie mają publicznego pochodzenia i zarządu majątkiem. Przy zachowaniu w pamięci, że mocno w relację krzyżową z zakresem regulacji ustrojowych.

39. Piątą grupą wartą wyróżnienia - z zaznaczeniem, że ma charakter przekrojowy- jest wspomniana wcześniej grupa norm prawa kontroli (szerzej - nadzoru). Przy czym poszerzamy tę grupę również o podzbiór regulacji o charakterze sankcyjnym wobec ngosów, też o przekrojowym wymiarze względem wcześniejszych grup.

39.1. Przy czym warto zaznaczyć, że o ile de lege lata chodzi nam głównie o normy administracyjne i relację z państwowymi organami władzy, pełniącymi funkcje nadzorcze, jak i nieliczne sankcje karne, to de lege ferenda mogłyby je w znacznej części zastąpić normy, które wprowadzałyby (alternatywną wobec publicznej kontroli) formułę samokontroli organizacji. Przykładem może tu być obecnie instytucja lustracji i związków lustracyjnych w prawie spółdzielczym.

Wyzwanie dodatkowe

40. Jedynie skrótowo warto podnieść problem relacji prawa organizacji pozarządowych z regulacjami prawnymi ekonomii społecznej. Dość wspomnieć, że w Ustawie z 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej w definicji podmiotu ekonomii społecznej przyjęto - jako jedną z grup - organizacje pozarządowe w rozumieniu UoDPPiW.

41. Czy zatem ekonomia społeczna jest osobną dziedziną prawa, czy dającą się wyróżnić subgałęzią prawa sektora organizacji pozarządowych? Nie jest naszym zadaniem rozstrzygnięcie tej wątpliwości, niemniej zwrócenie uwagi na ten problem jest kluczowe.

42. Jak wskazuje A. Radwan, M. Mazgaj i P. Żak:

“Nie jest przesądzone w jakim kierunku podąży polski Ustawodawca w odniesieniu do sfery pożytku publicznego z jednej strony a ekonomii społecznej i przedsiębiorstw społecznych z drugiej. Niemniej ewidentna relacja silnej konkurencji a jednocześnie wzajemnego przenikania się we wdrażanych regulacjach prawnych, jak i w praktyce funkcjonowania, koncepcji działalności pożytku publicznego i ekonomii społecznej, jak i organizacji pozarządowych oraz podmiotów ekonomii społecznej, będzie mieć silny wpływ na rozumienie i formowanie się trzeciego sektora, jak i koncepcję organizację pozarządowych w Polsce”. [44]

II. Warto budować kompleksowe regulacje prawne

Uwagi ogólne do celowości kodyfikacji

43. O ile współcześnie próby kompleksowego ujęcia całej gałęzi prawa w jednym akcie prawnym wydają się być bezcelowe, a traktowane dogmatycznie tracą zupełnie na znaczeniu, to nie można równocześnie twierdzić, że rozproszenie norm danej dziedziny prawa sprzyja jej stosowaniu. Jest to i kontrintuicyjne, i po prostu nieznane w literaturze, w której jak już podnosi się pogląd dokładnie przeciwny.

44. Wystarczy jednak sięgnąć do podstawowych zasad ustrojowych RP, takich jak zasada prawidłowej legislacji czy budowania zaufania obywateli do Państwa i związanych z nimi postulatów dążenia do jasności, precyzji i kompleksowości regulacji prawnych oraz przewidywalności prawa by stwierdzić, że postulat konstruowania aktów podstawowych dla danej dziedziny prawa jest wciąż aktualny i słuszny [45].

45. Stąd już jeden krok do grupy argumentów z pragmatyki wykładni prawa. Prócz takich fikcji prawnych, charakterystycznych dla formalnodogmatycznego podejścia do prawa, jak ignorantia iuris nocet, czy fikcji racjonalnego ustawodawcy, których samo brzmienie przemawia za postulatem przeciwdziałania rozproszeniu regulacji w różnych aktach prawnych, można sięgnąć też do bardziej szczegółowych wskazań interpretacyjnych jak nienadawanie tym samym pojęciom różnych znaczeń czy założenie, że dla różnych pojęć trzeba szukać różnych znaczeń w tekście prawnym.

46. Oczywiście zasad wykładni prawa, czy też szerzej - rodzajów wykładni prawa jest wiele, które możnaby przytoczyć. Nie będziemy ich tu teraz opisywać. Zaznaczymy jednak, że jako autorzy opracowania jesteśmy jednocześnie zdecydowanie “w obozie” wykładni derywacyjnej. Ma to olbrzymie znaczenie, gdy skrótowo przybliżyć, że jest to koncepcja zakładająca (w wielkim skrócie), że jedna norma prawna może wymagać interpretacji wielu przepisów. Innymi słowy jeden konkretny przepis nie oznacza “jeden do jednego” normy prawnej.

47. Dodatkowo ze względu na poglądy wyrażone w cz. III opracowania, w przypadku prawa organizacji pozarządowych zdecydowanie odrzucamy możliwość rezygnacji z wykładni systemowej czy funkcjonalnej (celowościowej) i pozostanie wyłącznie przy rezultatach wykładni językowej w procesie interpretacji prawa ngo, jako fundamentalny błąd godzący w podstawę prawa ngo - wolność zrzeszania się.

48. Jak powyższa litania łączy się z wcześniejszym uznaniem postulatu jednego aktu podstawowego za słuszny? Jest to dość prosta odpowiedź. Im bardziej regulacje danej dziedziny są rozproszone pomiędzy różnymi aktami (ustawami), często się nie “widzącymi”, tym trudniej realizować powyższej wymienione reguły i rodzaje wykładni prawa. Tym łatwiej o gruntowanie się praktyk i rozumienia, “nie widzących” całości danej gałęzi prawa. Innymi słowy im bardziej rozproszone przepisy, które mogą być podstawą wyłożenia normy, tym większa szansa na błąd i po stronie ustawodawcy jak i interpretatora.

49. Należy jednak podkreślić, że dla powyższych uwag mają znaczenie Zasady techniki prawodawczej . Nie bez powodu w orzecznictwie wskazuje się, że zasady techniki [46] prawodawczej są jednocześnie wskazówkami dla procesu wykładni prawa [47], w szczególności gdy przyjąć koncepcję derywacyjną, i nie unikając wykładni funkcjonalnej oraz systemowej.

50. Dla przedmiotu opracowania istotne będzie przede wszystkim to, że Zasady techniki prawodawczej odnoszą się w pewien - ograniczony - sposób do znaczenia, jakie dla prawidłowej legislacji mają ustawy “regulujące daną dziedzinę” czy też dające się zakwalifikować jako “ustawy podstawowe dla danej dziedziny”, nawet jeśli nie regulują jej w sposób zupełny.

51. Zasady techniki prawodawczej nie określają szczegółowo procesu kodyfikacji, ani nie definiują wprost, ani nie zawierają wskazań, kiedy należy ten proces stosować. Jednak pozwalają ustalić, że ustawa “wyczerpująco regulująca obszerną dziedzinę spraw” w tytule będzie miała w opisie przedmiotu wyraz “Kodeks”, “Prawo” albo “Ordynacja” (por. par. 19 Zasad).

52. Rozporządzenie dostarcza też innej, szerszej formuły wyróżniającej ustawy “podstawowe dla danej dziedziny spraw” (par. 9 i 148 załącznika).

53. Wśród zalet tego rozwiązania warto wspomnieć o wskazaniu dla wykładni prawa umocowanej w par. 9 Zasad techniki prawodawczej. Przepis ten wyraża zasadę konsekwencji terminologicznej w obrębie języka prawnego, wymagającą m.in. używania w aktach rangi ustawowej określeń użytych w ustawie podstawowej dla danej dziedziny spraw, przesądzając, że takimi z pewnością będą ustawy określane jako “kodeks” lub “prawo”.

Postulat kodyfikacji a prawo organizacji pozarządowych

54. W odniesieniu do prawa organizacji pozarządowych jako gałęzi prawa powyższa uwaga jest kluczowym argumentem za postulatem opracowania takiej ustawy, która rolę podstawowej ustawy dla tej dziedziny prawa by odgrywała.

55. Pytanie, czy powinna to być ustawa o randze kodeksu czy prawa, wydaje się być ważne, choć

nie fundamentalne - w świetle wcześniejszej uwagi o par. 9 i 148 Zasad.

56. Określenie przedmiotu potencjalnej ustawy podstawowej jako “Prawa” wydaje się być

trafniejsze niż powszechnie stosowana w dyskusji pozarządowej formuła “kodeks”.

56.1. Pojęcie kodeksu, zarówno w literaturze przedmiotu, jak i w orzecznictwie TK, określa ustawę nie tylko kompleksową, ale też dotyczącą działów prawa wyróżnianych w sposób tradycyjny, o czym pisaliśmy wcześniej (por. rozważania o wydzieleniu prawa ngo jako gałęzi mieszanej w cz. I). Klasyczne będą tu przykłady kodeksów postępowań, kodeksu karnego, wykroczeń, karnoskarbowego czy kodeksu cywilnego. Jednocześnie można zauważyć, że postępuje jednoznacznie zjawisko dekodyfikacji prawa.

56.2. W literaturze wskazuje się, że:

“mniej restrykcyjne wymogi stawia się używaniu nazwy "prawo". Generalnie przyjmuje się, że nazwa ta jest właściwa, gdy dana ustawa w sposób wyczerpujący reguluje obszerną dziedzinę spraw, ale czyni to za pomocą przepisów należących do różnych dziedzin prawa” [48].

56.3. Z pewnością, co wynika nawet wprost z przytoczonych wcześniej przepisów Zasad, ustawa określana jako “Prawo” pełni zupełnie jak “Kodeks” funkcję ustawy “podstawowej dla danej dziedziny spraw”, “wyczerpująco regulującej obszerną dziedzinę spraw”. Jednak czyni to poprzez integrację w jednym akcie prawnym norm prawnych przynależnych do różnych gałęzi prawa (wyróżnianych tradycyjnie).

56.4. W przypadku prawa ngo mamy do czynienia z normami prawa konstytucyjnego, lecz operacyjnie głównie cywilnego i administracyjnego, a co ważniejsze - z różnorodnymi funkcjonalnie zbiorami norm, które regulują różne relacje organizacji (wewnętrzne, względem władz publicznych, ale i innych podmiotów), o czym była mowa w cz. I.

57. Biorąc pod uwagę rozważania z cz. I oraz II, nasuwają się zatem dwa kluczowe wnioski.

57.1. Po pierwsze - zasadne jest podjęcie się wysiłku “kodyfikacji” kluczowych grup norm prawa organizacji pozarządowych.

57.2. Po drugie - nie będzie to akt kompletny, w sposób zamknięty ujmujący tę dziedzinę, ani też posługujący się jednym rodzajem norm. Przeciwnie - akt pełniący funkcję aktu podstawowego dla tej dziedziny, ale nie jedynego, regulujący przedmiot prawa zróżnicowany funkcjonalnie i korzystający tak z norm prawa cywilnego i administracyjnego, jak i konstytucyjnego.

58. Stąd najwłaściwszy, na gruncie Zasad techniki prawodawczej, byłby akt oznaczony jako Prawo organizacji pozarządowych.

III. Wolność zrzeszania się jako fundament prawa ngo

59. Wolność zrzeszania się jest obiektem regulacji międzynarodowych jak i krajowych. Samo pojęcie można sprowadzić do kluczowych dwóch aspektów. Po pierwsze wyraża prawo każdego i każdej do zrzeszania się z innymi dla wspólnego działania, po drugie jest to prawo z kategorii praw i wolności człowieka, podstawowych, które swoje ontologiczne i aksjologiczne oparcie wywodzą z koncepcji godności człowieka i prawa naturalnego.

60. Innymi słowy już na wstępie trzeba mieć to na uwadze - w naszym kręgu cywilizacyjnym,

kulturowym i prawnym - wolność zrzeszania się nie jest uprawnieniem administracyjnym czy

innym donioślejszym ale wciąż przyznawanym przez państwo. Jest prawem, dla którego państwo

może jedynie formułować gwarancje ochrony, ramy realizacji, ale nie nadaje go, ani nie może go

ograniczać. To bardzo roboczy i dość idealistyczny skrót dla zaznaczenia punktu wyjścia w

rozważaniu nad wolnością zrzeszania się.

Gwarancje prawne - prawo międzynarodowe

61. Wolność zrzeszania się jest gwarantowana w prawie międzynarodowym, w tym obowiązującym Rzeczpospolitą.

61.1. W art. 22 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych [49] wskazuje się:

“1. Każdy ma prawo do swobodnego stowarzyszania się z innymi, włącznie z prawem do tworzenia i przystępowania do związków zawodowych w celu ochrony swych interesów.

2. Na wykonywanie tego prawa nie mogą być nałożone ograniczenia inne niż przewidziane przez ustawę i konieczne w demokratycznym społeczeństwie w interesie bezpieczeństwa państwowego lub publicznego, porządku publicznego bądź dla ochrony zdrowia lub moralności publicznej albo praw i wolności innych osób. Niniejszy artykuł nie stanowi przeszkody w nałożeniu ograniczeń zgodnych z ustawą na wykonywanie tego prawa przez członków sił zbrojnych i policji.

3. Żadne z postanowień niniejszego artykułu nie uprawnia Państw Stron Konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy z 1948 r. dotyczącej wolności związkowej do podejmowania kroków ustawodawczych lub stosowania prawa w sposób, który naruszałby gwarancje przewidziane w tej Konwencji.”

61.2. Z kolei w art. 11 Europejskiej konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności [50] ochronę wolności zrzeszania się sformułowano tak:

“1. Każdy ma prawo do swobodnego, pokojowego zgromadzania się oraz do swobodnego stowarzyszania się, włącznie z prawem tworzenia związków zawodowych i przystępowania do nich dla ochrony swoich interesów.

2. Wykonywanie tych praw nie może podlegać innym ograniczeniom niż te, które określa ustawa i które są konieczne w społeczeństwie demokratycznym z uwagi na interesy bezpieczeństwa państwowego lub publicznego, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwu, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Niniejszy przepis nie stanowi przeszkody w nakładaniu zgodnych z prawem ograniczeń w korzystaniu z tych praw przez członków sił zbrojnych, policji lub administracji państwowej.”

61.3. Warto też przytoczyć art. 12 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej [51]:

“1. Każdy ma prawo do swobodnego, pokojowego zgromadzania się oraz do swobodnego stowarzyszania się na wszystkich poziomach, zwłaszcza w sprawach politycznych, związkowych i obywatelskich, z którego wynika prawo każdego do tworzenia związków zawodowych i przystępowania do nich dla obrony swoich interesów.

2. Partie polityczne na poziomie Unii przyczyniają się do wyrażania woli politycznej jej obywateli.”

62. Powyższe akty wchodzą w skład polskiego systemu prawa powszechnie obowiązującego. Nie ujmując znaczeniu, ale pomijając ze względu na pewne ograniczenia ostatni z przytoczonych aktów, trzeba podkreślić, że obowiązują one jako umowy międzynarodowe zawarte za zgodą Sejmu wyrażoną w ustawie. Stąd ich znaczenie wynikające z hierarchii źródeł prawa z art. 87 Konstytucji RP [52] jest większe niż ustawodawstwa zwykłego (ustaw uchwalanych przez polski Parlament), tym bardziej niż aktów wykonawczych (rozporządzeń) czy aktów prawa miejscowego.

63. Ta uwaga ma już podstawowe znaczenie dla zauważenia, że za każdym razem gdy akty niższej rangi stałyby w sprzeczności lub ich wykładnia prowadzić by miała do sprzeczności z gwarancjami ochronnymi, wynikającymi z powyższych aktów, należy dążyć do rozwiązania tej sprzeczności zasadniczo przyjmując pierwszeństwo regulacjom aktu wyższej rangi.

64. Ponieważ zaś mamy do czynienia z wolnościami i prawami człowieka, to obowiązywać będzie dodatkowo, co do zasady, dyrektywa in dubio pro libertate [53].

65. To jednak powoduje oczywiste pytanie praktyczne jaki jest zakres czy też wachlarz operacjonalizacji tak ogólnie sformułowanych gwarancji ochrony wolności zrzeszania się, względem dużo konkretniej zakreślonego zakresu prawa ngo, czy też szerzej regulacji, które mogą dotyczyć osób eksplorujących swoją wolność zrzeszania się. Przykładowo, czy możemy odnosić wolność zrzeszania się jako wzorzec kontroli dla przepisów regulujących współpracę finansową organizacji pozarządowych z władzami publicznymi?

66. Te kwestie przybliżamy w kolejnych akapitach poniżej. Antycypując jednak odpowiedź - brzmi ona - tak, możemy, a nawet powinniśmy. Niemniej wpierw trzeba choćby skrótowo przybliżyć pozycjonowanie wolności zrzeszania się w przepisach podstawowego aktu dla polskiego systemu prawa jakim jest Konstytucja RP.

Gwarancje prawne - Konstytucja RP

67. W Konstytucji RP pierwszy przepis po który sięgniemy będzie to art. 58:

“1. Każdemu zapewnia się wolność zrzeszania się.

2. Zakazane są zrzeszenia, których cel lub działalność są sprzeczne z Konstytucją lub ustawą. O

odmowie rejestracji lub zakazie działania takiego zrzeszenia orzeka sąd.

3. Ustawa określa rodzaje zrzeszeń podlegających sądowej rejestracji, tryb tej rejestracji oraz formy nadzoru nad tymi zrzeszeniami.”

68. Trzeba też wspomnieć o art. 59, dedykowany związkom zawodowym. Również regulacje partii politycznych są przejawem ochrony wolności zrzeszania się względem bardzo konkretnie wyróżnionej formy realizacji tej wolności i celu jej realizacji (por. art. 11).

69. Jednak powyższe, to są przepisy gwarancyjne dedykowane i jednocześnie przesądzające częściowo określone formy realizacji wolności zrzeszania się. Może się pojawić pytanie praktyczne o spółki non-profit, czy fundacje, czy można ich regulacje oraz funkcjonowanie oceniać przez pryzmat wolności zrzeszania się. Naszym zdaniem odpowiedź jest pozytywna i bazuje na szerokim rozumieniu wolności zrzeszania się w omawianej dalej wybranej dokumentacji międzynarodowej.

70. Tymczasem koniecznym do przytoczenia jest jeszcze art. 12 Konstytucji RP:

“Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność tworzenia i działania związków zawodowych, organizacji społecznozawodowych rolników, stowarzyszeń, ruchów obywatelskich, innych dobrowolnych zrzeszeń oraz fundacji.”

70.1. Trzeba pamiętać, że jest to przepis, który nie znajduje się w części dedykowanej ochronie praw i wolności, a w części stricte zasad ustrojowych Państwa. Pozwala to więc na wniosek, że art. 12 wpina wolność zrzeszania się w fundamenty ustrojowe Rzeczypospolitej.

70.2. Jednocześnie zawiera on określenie konkretnych rodzajów podmiotów, z których niektóre są

rozpoznawalnymi powszechnie nazwami określonych form prawnych. To zaś należy traktować jako

gwarancje i obowiązek zapewnienia możliwości ich tworzenia i funkcjonowania.

70.3. Jak wskazuje M. Safjan istotę i funkcję art. 12 można sprowadzić do wyrażenia postulatu ustrojowego:

“Badane postanowienie Konstytucji RP implikuje tworzenie takich ram prawnych, aby wskazane w nim podmioty mogły odgrywać nieskrępowaną rolę reprezentanta obywateli i ich grup, np. całej grupy pracowników najemnych. Kluczowym elementem gwarancji jest nieingerowanie państwa w tworzenie i funkcjonowanie poszczególnych organizacji, które chroni się przed swoistym "upaństwowieniem", czyli formalnym lub faktycznym włączeniem w struktury władz publicznych (wyr. TK z 24.2.2004 r., K 54/02, OTK-A 2004, Nr 2, poz. 10; zob. także W. Osiatyński, Biul. KKZN 1995, Nr 14, s. 21–22).” [54]

71. Warto też podkreślić przy tej okazji, że w komentarzu do art. 12 M. Safjan używa formuły "zasada społeczeństwa obywatelskiego", która jednak miesza się z pojęciem wolności zrzeszania.

72. Co charakterystyczne pomimo podkreślania różnic między fundacjami a stowarzyszeniami - sensu stricte ale i innymi zrzeszeniami, M. Safjan broni obecności fundacji w art. 12 z perspektywy szerszego pojmowania aktywności jednostek i społeczeństwa w ustroju [55].

72.1. Zwraca też uwagę, że choć wprost nie odnosi się do problemu fundacji a wolność zrzeszania się, to konsekwentnie używa formuły "wolność tworzenia zrzeszeń i fundacji" tudzież swoboda lub gwarancje itp. [56] Uwaga ta łączy się ze wzmiankami, które czynimy w części omawiającej wybraną dokumentację międzynarodową w zakresie dotyczącym pojmowania “zrzeszeń” w ramach wolności zrzeszania się.

73. Na koniec, ważnym jest by przytoczyć, dużo bardziej sceptyczną wykładnię konstytucyjnych gwarancji wolności zrzeszania się ( niż reprezentowana przez M.Safjana5 7) tj. głównie art. 12 i 58 przedstawioną przez M. Kisilowskiego. Wskazuje on:

“Jak widać przedmiotem „wolności” nie jest tu zrzeszanie się w ogóle, tylko „tworzenie i działanie” enumeratywnie wymienionych typów organizacji. W większości mamy tu do czynienia z typami osób prawnych przewidzianych przez polskie prawo administracyjne. Mówiąc krótko, pomimo „wolnościowo” brzmiącego art. 58 ust. 1, polski ustawodawca nie podziela negatywnego, autonomicznego rozumienia wolności zrzeszania się reprezentowanego przez teorię swobody zrzeszeń. W istocie Konstytucja RP wraz z ustawą - Prawo o stowarzyszeniach tworzą spójny system norm, które wprowadzają nie tyle „negatywną” wolność zrzeszania, co raczej prawo pozytywne zakładania i tworzenia określonych prawem form organizacji pozarządowych.” [58]

74. Niezależnie od zasadności argumentów, autorzy niniejszego opracowania nie podzielają powyższego wniosku, i zdecydowanie bardziej przekonani są do przyjęcia, że polski Ustrojodawca oparł się jednak na wolnościowej koncepcji systemu organizacji, mimo wad w wyrażaniu tego.

Pomiędzy ogólnikiem a codziennością

75. Powyższy skrótowy opis podstaw regulacji gwarantujących wolność zrzeszania się, przybliża charakter i rolę tej wolności. To jedna z wolności człowieka tzw. I generacji, gwarantowana traktatowo, jak i konstytucyjnie. To zaś powinno samo w sobie stanowić wyraźne ostrzeżenie dla każdego stanowiącego prawo, wykładającego i stosującego prawo, gdy styka się z regulacjami operacjonalizującymi tę wolność.

76. Zwróćmy też uwagę, że wolność ta stanowi fundament dla również tak specyficznych i wyróżnianych już w prawie międzynarodowym zrzeszeń jak związków zawodowych czy partii politycznych, co znajduje, jak wskazaliśmy, potwierdzenie też w polskiej Konstytucji. Samo w sobie powinno dawać to nam podstawę do refleksji o szerokości rozumienia tej wolności.

77. Wpisanie wolności zrzeszania się w zasady ustrojowe RP pozwala z kolei postawić tezę, że polskie państwo stawia na koncepcje wolnościowe, społeczeństwa obywatelskiego oraz pluralizmu [59] jako podstaw funkcjonowania organizacji pozarządowych.

78. To zaś przynajmniej na poziomie teoretyczno-ustrojowym pozwala odrzucić założenie o służebności organizacji względem władz i zadań publicznych, a wręcz formułować oczekiwanie takiego stanowienia i stosowania prawa, które będzie chroniło organizacje pozarządowe jako emanację ww. wartości przed podporządkowaniem sobie przez władze (por. pkt 70.3 powyżej).

79. W części poprzedniej wykazaliśmy, że zasadnie można mówić o prawie organizacji pozarządowych, próbując określić kryteria kwalifikacji norm do tej gałęzi mieszanej prawa. Wolność zrzeszania się wydaje się łączyć z prawem ngo, pytanie czy z całym jego zbiorem, czy tylko z częścią.

80. Zobaczmy, że tylko PoS wprost odwołuje się w preambule do wolności zrzeszania się, i w zasadzie tylko PoS jest tak postrzegana. Pojawiają się więc wątpliwości lub pisząc dosadniej - białe plamy braku refleksji. Czy bowiem np. regulacje UoDPPiW mają a jeśli tak, to w jakim stopniu, coś wspólnego z wolnością zrzeszania się?

81. Niestety w polskim dorobku ciężko znaleźć rozważania, które przekładałyby ogólne rozważania prawa konstytucyjnego w prosty sposób na problematykę codziennej operacjonalizacji, skalowania wolności zrzeszania się z ogólnych przepisów do konkretnych rozwiązań i problemów.

82. Stąd poniżej odwołujemy się do dokumentacji ciał opartych o przywołane powyżej dwie konwencje międzynarodowe, w zakresie w jakim odnosiły się do wolności zrzeszania się. Uznaliśmy, że najwartościowsze będzie przybliżenie dorobku instytucji międzynarodowych, których Polska jest członkiem, w zakresie rozumienia wolności zrzeszania się, jak również postulatów dotyczących legislacji dotyczącej tej wolności. Zaznaczamy, że nie było naszym celem dokładne zreferowanie, a przybliżenie poruszanej w przywołanych dokumentach tematyki.

MPPOiP - wolność zrzeszania się i ONZ

83. W pierwszej kolejności warto zwrócić uwagę na dorobek związany z MPPOiP. Przypomnieć trzeba, że w ramach ONZ w zakresie praw człowieka kluczowym jest Rada Praw Człowieka ONZ, organ pomocniczy Zgromadzenia Ogólnego ONZ, który zastąpił w 2006 r. Komisję Praw Człowieka ONZ. Należy nie mylić tego z Komitetem Praw Człowieka, który jest organem traktatowym MPPOiP.

84. Rada Praw Człowieka ONZ powołała w 2010 r. specjalnego sprawozdawcę UN ds. wolności zgromadzeń i zrzeszania się [60]. Specjalny sprawozdawca od tego czasu interweniował wiele razy w różnych krajach oraz przedstawił kilkanaście raportów ze swoich działań [61]. Poniżej przywołane skupiamy się na pierwszym raporcie rocznym, w którym Specjalny sprawozdawca najwięcej skoncentrował się na rozumieniu wolności zrzeszania się, oraz wspominamy kilka innych dokumentów.

85. Na początek trzeba jednak zaznaczyć, że Komitet Praw Człowieka, jako organ traktatowy MPPOiP ma wśród swoich kompetencji możliwość wydania komentarza generalnego do każdego z przepisów Paktu, w tym do kluczowego dla nas art. 22. Specjalny sprawozdawca od 2012 r. apeluje do Komitetu Praw Człowieka o opracowanie tzw. komentarza generalnego do art. 22 MPPOiP [62], ostatni raz podnosząc go w 2022 r. Dotychczas Komitet odpowiedział tylko na pierwszą część wezwania publikując komentarz generalny do art. 21 (wolność zgromadzeń) [63].

86. Niestety do dziś Komitet Praw Człowieka (organ traktatowy MPPOiP) nie wydał komentarza generalnego do art. 22 Paktu [64]. Na marginesie warto wspomnieć, że brak takiego komentarza (analogicznego organu) do art. 8 Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych (który dotyczy prawa zrzeszania się w związkach zawodowych). [65]

Raport o sygn. A/HRC/20/27

87. Wśród raportów Specjalnego sprawozdawcy kluczowe znaczenie ma raport z początku jego działalności, w którym zawarł ogólne refleksje dotyczące wolności zrzeszania się, który w niniejszym opracowaniu oznaczany jest jako Raport [66] ( por. Użyte skróty w pkt 5). Późniejsi piastuni tej funkcji odwoływali się do tego raportu [67], co pozwala na twierdzenie o jego aktualności i przydatności.

88. [Fundament] Na wstępie warto przywołać jednoznaczne stwierdzenie Specjalnego sprawozdawcy z pkt 82, w którym podkreśla “najwyższe znaczenie wolności zgromadzeń i zrzeszania się, jako fundamentów jakiejkolwiek demokracji” (tłum. wł.) [68]. Wydaje się, że zgrywa się to z polską zasadą ustrojową z ww. art. 12 Konstytucji, wzmacniając wolnościową wizję stojącą za rozwiązaniami polskimi (por. pkt 74).

89. [Pojęcie zrzeszenia] W pkt 51 i 52 Raportu przedstawiane jest bardzo szerokie rozumienie pojęcia stowarzyszenia, czy też bardziej zrzeszenia na poziomie wolności zrzeszania się. Specjalny sprawozdawca wskazuje na dowolną formułę, w tym stowarzyszeń online, czy fundacji, działającą w dowolnym wspólnym interesie.

90. Specjalny sprawozdawca podkreśla za Specjalnym Sprawozdawcą Sekretarza Generalnego ds. obrońców praw człowieka [69], że pojęcie zrzeszenia trzeba odnosić do “każdej, jakiejkolwiek grupy osób lub podmiotów (osób prawnych), które organizują się, by wspólnie działać, wyrażać, promować , realizować lub chronić obszar wspólnych interesów” (tłum. własne) [70].

91. Następnie w pkt 52 wskazuje, że obejmuje to:

“między innymi organizacje społeczeństwa obywatelskiego, kluby, kooperatywy, ngo-sy, stowarzyszenia religijne, partie polityczne, związki zawodowe, fundacje, a nawet stowarzyszenia online …” (tłum.wł.),

podkreśla również, że jest świadomy, że najczęściej te różne formuły podlegają różnemu rodzajowi regulacji prawnych [71].

92. [Wolność pozyskiwania środków] W kolejnych punktach Specjalny sprawozdawca podkreśla takie aspekty wolności zrzeszania się, jak wolność poszukiwania i pozyskiwania środków [72], w tym niezależnie od zarejestrowania się zrzeszenia [73], powiązany z tym tematem obowiązek państw do poszukiwania takich rozwiązań, by przeciwdziałanie praniu pieniędzy i terroryzmowi, nigdy nie było uzasadnieniem rozwiązań podważających wiarygodność zrzeszeń, czy ingerujących w ich działalność [74]. Ponadto podkreśla akceptację specyfiki partii politycznych i ich finansowania, jednocześnie sprzeciwiając się regulacjom, które miałyby zniechęcać pozostałe zrzeszenia od pozyskiwania środków w szczególności z zagranicy [75].

93. [Sprawy publiczne] Specjalny sprawozdawca podkreśla też, że wolność zrzeszania się jest ściśle związana z prawem do udziału w kierowaniu sprawami publicznymi, gwarantowanym art. 25 MPPOiP.

94. Wolność zrzeszania się obejmuje prawo do udziału w konsultacjach w tematach dotyczących organizacji, którymi organizacja się zajmuje, czy też szerzej tworzenia organizacji zajmujących się sprawami publicznymi lub politycznymi [76]. Ta ważna uwaga bazuje na komentarzu generalnym do art. 25 MPPOiP [77].

95. Dodatkowo to organizacje powinny być zawsze kluczowym partnerem w procesie projektowania aktów prawnych ich dotyczących [78].

96. [Rozwiązanie] W pkt 75 Raportu, Specjalny sprawozdawca podkreśla, że wolność zrzeszania się obejmuje cały cykl życia zrzeszenia. Czyni to po to, by wyraźnie sprzeciwić się zawieszaniu lub przymusowemu rozwiązywaniu, jako instrumentom akceptowalnym jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Powinny to być okoliczności (dotyczy to prawa jak i faktów), w których “istnieje klarowne i nieusuwalne niebezpieczeństwo rażącego naruszenia prawa krajowego, w rozumieniu ( akceptowalnego) międzynarodowego systemu praw człowieka” (tłum. wł.) [79]. Dodatkowo i tak powinno to być skalowane do sytuacji i celu, jakim jest usunięcie zagrożenia, i tylko wtedy gdy inne środki nie byłyby wystarczające.

Rekomendacje Specjalnego sprawozdawcy

97. Od pkt 84 Raportu opisane są rekomendacje do których stosowania wzywa Specjalny sprawozdawca. Wśród rekomendacji ogólnych warto wyróżnić poniższe [80].

98. Pierwszym i podstawowym jest zauważenie i respektowanie przez państwa, że wolność zrzeszania się (i zgromadzeń) dla egzystencji i funkcjonowania systemów demokratycznych, jako kanały, czy też środki pozwalające na dialog, pluralism oraz tolerancję, umożliwiając respektowanie mniejszości oraz zdań przeciwnych większości. Ten dość ogólny i afirmujący apel w dokumencie tej rangi może i powinien naszym zdaniem być traktowany jako wskazanie dla wykładni i stosowania wolności zrzeszania się jako wzorca kontroli przepisów prawa. W szczególności, że jak wskazywaliśmy wcześniej, również na gruncie polskiego piśmiennistwa konstytucyjnego nie brak takich uwag względem roli art. 12 Konstytucji.

99. Państwa powinny upewnić się, że jakiekolwiek ograniczenia wolności są nie tylko określone wyłącznie w prawie powszechnie obowiązującym, ale też są niezbędne w społeczeństwie demokratycznym, proporcjonalne, a jednocześnie nie naruszają zasad pluralizmu, tolerancji i otwartości. Takie ograniczenia powinny dodatkowo spełniać wymóg możliwości ich poddania weryfikacji przez niezależny sąd.

100. Ten wymóg brzmi w sposób oczywisty, lecz gdy połączymy to z refleksją o szerokości rozumienia wolności zrzeszania się, to pozwala to śmielej sięgać po konstrukcję tej wolności jako wzorzec oceny różnych regulacji dotyczących funkcjonowania organizacji, nie tylko klasycznych regulacji ustrojowych, w przypadku polskim głównie PoS.

101. Kolejnym wskazaniem jest wymóg łączenia gwarancji realizacji wolności zrzeszania się z wolnością poglądów (freedom of expression). Innymi słowy realizacja wolności zrzeszania się jest powiązana z realizacją wolności poglądów, która musi być gwarantowana w ramach realizacji wolności zrzeszania się.

102. Można poniekąd domyślać się, że z takiej wizji powiązań tych wolności oraz prawa do udziału w sprawach publicznych wynika np. brzmienie art. 1 ust. 3 PoS, choć jednocześnie można zadać pytanie, czy współcześnie nie brzmi to jednak ograniczająco.

103. Postulatem mającym wymiar praktyczny i edukacyjny jest wskazanie na potrzebę zapewnienia przez państwa by urzędnicy administracji jak i służb porządkowych byli kształceni w zakresie rozumienia i respektowania wolności zgromadzeń jak i wolności zrzeszania się.

104. Jesteśmy świadomi, że w Polsce nie ma praktyki szkolenia w zakresie wolności zrzeszania się zarówno strony urzędowej [81] jak i pozarządowej [82]. Czym innym jak widać z resztą z ww. postulatu są znane nam szkolenia z praktycznych aspektów rejestracji czy prowadzenia organizacji pozarządowych, czy odpowiednio szkolenia dla przedstawiciel władz w zakresie realizacji postępowań rejestracyjnych, a czym innym kształcenie w zakresie stricte rozumienia i praktycznego znaczenia wolności zrzeszania się dla wykładni i stosowania prawa.

105. W końcu postulatem wartym przywołania jest oczekiwanie, by wolność zrzeszania się (jak i zgromadzeń) mogła być realizowana z pełnym wykorzystaniem nowych technologii.

106. Choć Sprawozdawca nie rozwija szerzej tego, jednak z kontekstu można wnioskować, że nie chodzi tylko o zapewnienie możliwości rejestracji przez internet, ale w ogóle zaakceptowanie funkcjonowania zrzeszeń online, co pojawia się np. w wyjaśnieniach do rozumienia pojęcia zrzeszeń na gruncie wolności zrzeszania się.

Szczegółowe rekomendacje dla legislatorów

107. Z części dedykowanej rekomendacjom szczegółowym, warto wyróżnić te z pkt 95-100 Raportu.

108. Sprawozdawca podkreślił tam postulaty w zakresie sprzyjania systemowi notyfikacyjnemu, podniósł by proces zakładania zrzeszeń był prosty, łatwy w dostępie, niedysktryminacyjny, nie obciążający kosztami a najlepiej wolny od opłat.

109. Bardzo ważnym jest zauważyć postulat uznania zrzeszeń nierejestrowanych. Sprawozdawca podkreślił, że takie zrzeszenia na równi z zarejestrowanymi powinny mieć swobodę działania, a ich członkom (działaczom) powinno się zapewnić środowisko bezpieczne i umożliwiające rozwijanie działań (co należy wykładać w świetle postulatu do legislacji).

110. Podkreślony został też wymóg zapewnienia pełnej autonomii i swobody kreowania struktur wewnętrznych, swoich działań i decyzji bez ingerencji Państwa. Co warte uwagi, podkreślono też prawo zrzeszeń do prawa do prywatności, który to aspekt wydaje się w polskich realiach pomijany na rzecz podkreślania obowiązków organizacji jako działających niejako w służbie społeczeństwa [83].

111. W końcu wyraźnie wskazano na wymóg braku obostrzeń dla zdobywania środków zarówno krajowych jak i zagranicznych dla zrzeszeń, oraz wymóg bardzo ostrożnego stanowienia i stosowania sankcji zawieszenia lub przymusowego rozwiązania zrzeszenia, co było już przedmiotem wcześniejszych uwag.

EKPCz - wolność zrzeszania się w przewodniku

112. Najwartościowszym dokumentem rangi międzynarodowej, który przybliża wolność zrzeszania się, jest w naszej ocenie Przewodnik po wolności zrzeszania się z 2015 r. stworzony wspólnie przez tzw. Komisję Wenecką (instytucja w ramach Rady Europy) oraz Biurem Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka (tzw. ODIHR, instytucja OBWE/OSCE). Przewodnik powstał w dużej mierze w oparciu o wykładnię i orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, organu traktatowego EKPCz. Stanowi on w naszym rozumieniu rodzaj znaczącego pogłębienia względem wcześniejszego, choć wyżej stojącego rangą, dokumentu tj. Rekomendacji Komitetu Ministrów państw członkowskich Rady Europy z dnia 10 października 2007 r. [84]. Uzupełnieniem, a w zasadzie pogłębieniem merytorycznym dla powyższych jest Orzecznictwo ETPCz [85].

113. Przewodnik posiada bardzo jasną i klarowną konstrukcję, i pogłębioną analizą orzecznictwa Trybunału treść, w której formułowane są opisy wszystkich aspektów wolności zrzeszania się, pozwalające zobaczyć horyzont i głębię rozumienia i znaczenia dla prawa organizacji pozarządowych. Problemem aktualnie dla części polskich odbiorców jest zapewne fakt, że przewodnik nie posiada tłumaczenia na język polski. Nie jest naszym celem przywoływać, czy też referować blisko 100-stronicowy przewodnik. Niemniej poniżej wskazujemy na wybrane aspekty, które uznaliśmy za najważniejsze do przytoczenia w niniejszym opracowaniu.

114. W pierwszej kolejności należy polecić wykorzystaniu w pracach rzeczniczych zasad podstawowych dla akywności państwa względem wolności zrzeszania się i osób z niej korzystających. 11 reguł opisanych w pkt 26-36 Przewodnika mogą zostać potraktowane jako specyficzny manifest czy też kodeks lub podstawę współpracy rzeczniczej władz z organizacjami. Jest to niejako esencja wskazań dotyczących postępowania, w tym legislacji.

115. Niemniej nie można zapomnieć o obowiązkowej lekturze ogólnych rozważań i uwag do wolności zrzeszania się, w tym znaczenia dobrze przygotowanych ram prawnych dla realizacji tej wolności (por. pkt 1-25 Przewodnika). Wartym przybliżenia polskiemu czytelnikowi byłyby m.in. rozważania o prawach samych zrzeszeń, jako podmiotów wolności i praw człowieka (pkt. 16-19 Przewodnika).

116. Jednak dopiero od pkt 37 Przewodnika zaczyna się część zawierająca niejako materialne wskazówki dotyczące wykładni wolności zrzeszania się, jak również szczegółowych aspektów jej realizacji w praktyce.

Pojęcie zrzeszenia

117. W pkt 38 została sformułowana definicja zrzeszenia na potrzeby Przewodnika, która wyznacza grupę organizacji szerszą niż polska definicja organizacji pozarządowej:

“zorganizowana, niezależna, nie dla zysku, bazująca na dobrowolnej współpracy osób we wspólnym interesie, aktywności lub dla wspólnego celu. Zrzeszenie nie musi posiadać osobowości prawnej, lecz potrzebuje jakiejś formuły instytucjonalizacji lub struktury” (tłum. wł.) [86]

118. Co ważne dla np. rozważań o fundacjach, już w pkt 16 Przewodnika podkreśla się, że wolność zrzeszania się jest prawem, które można realizować indywidualnie lub kolektywnie. Zaś w pkt 64 wprost fundacje wymienia się jako rodzaj zrzeszeń [87], podobnie też w pkt 227, gdzie jako przykład regulacji sprawozdawczych powołana jest estońska ustawa o fundacjach.

119. Zaraz pod definicji w pkt 39 wskazuje się, że sam fakt, że zrzeszenie ma inną formę prawną, inną regulację, lub wprost ustawodawca stara się je wyjąć z rozumienia zrzeszeń, nie zmienia jego istoty i nie wyłącza takiej organizacji spod ochrony wolności zrzeszenia się. Takie przepisy należy uznać za nie tylko nieskuteczne w tym zakresie ale i dążące do naruszenia wolności zrzeszania się. Warto to podkreślić, w świetle rekomendacji, opisanych problemów oraz uwag do prawa organizacji pozarządowych z wcześniejszych części.

120. W dalszej części podkreśla się niezależność, autonomię i samozarządzanie oraz brak działania dla zysku za kluczowe składowe dla zrzeszeń.

121. Warto wskazać, że w pkt 43 Przewodnika wskazane jest rozumienie pojęcia nie działania dla zysku, jako zakazu dystrybucji zysku wśród członków lub fundatorów, nakazu wykorzystywania ich dla działania zrzeszenia, głównie realizacji jego celów.

121.1. Sam cel zysku nie jest wykluczony, podkreślono zaś, że nie może być istotnym celem zrzeszenia.

121.2. Można uznać, że jest to spójne z regulacjami np. w PoS, gdzie wskazuje się, że stowarzyszenie nie działa dla zysku, ale nie wyklucza się jego generowania, przesądzając konieczność przeznaczania na działalność. Podobne rozwiązania mamy w UoDPPiW czy UoF. Wszędzie jednak brakuje jednoznacznego wskazania czym jest nie działanie dla zysku, a regulacje różnią się od siebie redakcją i akcentami.

122. Na tle polskich przepisów wartym przywołania jest oczywiste stwierdzenie, że z wolności zrzeszania się mogą korzystać zarówno osoby fizyczne jak i osoby prawne, lub grupy mieszane (pkt 44).

123. Dobrowolność zakładania i przystępowania nie dziwi (pkt 44 i n.) za to w świetle podnoszonego przez neokorporatystycznego systemu form prawnych w Polsce, powinna być przedmiotem refleksji wolność wyboru celów dla zakładanej organizacji. Sprzyja to rekomendacjom, by odróżnić formy prawne organizacji od wyróżnianych na potrzeby polityk publicznych rodzajów organizacji wg przedmiotu ich działalności.

124. Przywołać trzeba również bardzo wyraźne wskazania dla systemu prawnego, który powinien rozpoznawać i gwarantować możliwość działania organizacji niesformalizowanych, bez osobowości prawnej, zaś sama procedura uzyskiwania osobowości prawnej powinna być prosta i wspierająca, nie zaś obciążająca (por. pkt 48-50).

125. Można naszym zdaniem uznać, że tak rozumiane zrzeszenia w pojęciu wolności zrzeszania się, przekraczają daleko definicję polską organizacji pozarządowej. I jeśli przyjąć za podstawę aksjologiczną dla prawa organizacji pozarządowych - wolność zrzeszania się, a jednocześnie podtrzymać chęć kodyfikacji tego prawa, to rekomendowana musi być dyskusja nad zachowaniem lub rozszerzeniem pojęcia organizacji pozarządowej.

Obszary operacjonalizujące wolność zrzeszania się

126. W sekcji 2 części C Przewodnika wskazano 9 obszarów do których wolność zrzeszeń się odnosi i daje się zoperacjonalizować do szczegółowych wzorców kontroli prawa krajowego.

127. Pierwszą jest równe traktowanie oraz niedyskryminacja.

128. Drugą grupą jest bardzo szeroko omówiona kwestia sformowania zrzeszenia, uzyskania osobowości prawnej jak i kwestie rejestracji (str. 55-57 Przewodnika).

129. W tej grupie w szczególności warte uwagi dla polskiej debaty jest podkreślenie preferencji dla rozwiązań notyfikacyjnych, jako wystarczających dla uzyskania osobowości prawnej, jak również umowy jako formy podstawowej dla uznania (czynności cywilnoprawnej) powstania zrzeszenia (niezależnie od dalszego uzyskania lub nie osobowości prawnej).

130. Trzecią grupą uwag są uwagi poświęcone członkostwu, wewnętrznej strukturze organizacyjnej i zarządczej, celom oraz możliwych działaniom zrzeszeń (str. 61-64 Przewodnika).

131. Na str. 65-66 Przewodnika zawarte są uwagi do kwestii partycypacji w procesach decyzyjnych, własności, aktywach oraz dochodach zrzeszeń. Warto tu wskazać, że uwagi są dużo konkretniejsze i dalej idące niż ogólne wskazania Specjalnego sprawozdawcy wcześniej przywołane.

131.1. Wymagane jest wprowadzenie mechanizmów prawnych, które umożliwią organizacjom angażowanie się w dialog z władzami publicznymi różnego szczebla, jak i udział w konsultacjach (pkt 183, 184 i n.).

131.2. Podkreślone jest prawo komentowania przez organizacje stanowisk i raportów składanych przez państwo w ramach struktur organizacji międzynarodowych.

131.3. Konsultacje powinny gwarantować zasadę responsywności, informacji o przedmiocie konsultacji, rozsądnych i realnych terminów na wypowiedzenie się.

131.4. Obowiązkowo wszelkie przepisy dotyczące finansowania, powstawania i funkcjonowania w tym prowadzenia działalności przez organizacje powinny zawsze podlegać konsultacji z nimi.

132. Do osobnej, piątek grupy, wydzielono całość rozważań nad wolnością zrzeszania się w relacji do wsparcia władz państwowych oraz dostępu do innych zasobów. To tu podkreślono wolność zrzeszeń do poszukiwania, zabezpieczania i wykorzystywania źródeł wsparcia swoich działań, zasad na jakich Państwo powinno udzielać wsparcia organizacjom, jak i regulacji innych form finansowania organizacji. Uwagi są dość szczegółowe i powinny być pomocne w analizie UoDPPiW pod kątem zgodności z wolnością zrzeszania się (podobnie jak i uwagi z kolejnych grup omawianych w Przewodniku).

133. W szóstej grupie uwag na str. 75-78 zawarto ramy dla regulacji rozliczalności, nadzoru i samych organów kontroli i nadzoru względem organizacji.

134. Łączy się ona z uwagami do regulacji odpowiedzialności i sankcji względem organizacji, oraz zakończenia, zakazania jak i przymusowego rozwiązania zrzeszenia, i prawa do sądu (str. 79-83).

135. Ta grupa uwag z Przewodnika będzie mieć w naszej ocenie duże znaczenie dla oceny aktualnych rozwiązań w zakresie gwarancji ochronnych dla ngosów w relacji z władzami państwowymi, nakładania obowiązków sprawozdawczych jak i jawnościowych oraz przyjmowanego aktualnie modelu nadzoru i kontroli.

136. W ostatniej grupie zawarto szereg szczegółowych uwag dotyczących wolności zrzeszania i jej realizowania w otoczeniu nowych technologii. Zważyć trzeba, że jest to najbardziej mieszana grupa uwag, wśród których można znaleźć tak szczegółowe, jak odnoszące się do zasad blokowania stron www organizacji przez władze państwowe, przeciwdziałania nieuzasadnionej czy niekoniecznej inwigilacji zrzeszeń, obok bardziej oczywistych wskazań, jak umożliwienie swobodnego korzystania z nowych technologii zrzeszeniom na tym samym poziomie co osobom prywatnym, w szczególności dla celów popularyzacji swojej działalności.

137. Z tej perspektywy rekomendowane powinno być zarówno ewaluowanie przepisów karnych, czy przeciwdziałania terroryzmowi, ale też np. prawa prasowego, czy zasad dostępu do informacji publicznej, jako regulacji potencjalnie nakładających na zrzeszenia nieuzasadnione lub nieadekwatne obowiązki i ograniczenia.

138. Całość uwag z Przewodnika stanowi znaczące rozszerzenie ale jednocześnie potwierdzenie kierunków, które wskazywał Specjalny sprawozdawca we wcześniej przytoczonym Raporcie. Jakakolwiek poważna praca na polskim prawem organizacji pozarządowych i jego skodyfikowaniem lub/i reformą, nie może naszym zdaniem odbyć się bez wykorzystania tego materiału.

Podsumowanie

139. Uznanie wolności zrzeszania się jako wzorca zarówno przy projektowaniu jak i wykładni i stosowaniu prawa ngo wydaje się być więc uzasadnionym w pełni wnioskiem. Leży to też w interesie organizacji pozarządowych, o ile przyjmujemy koncepcję pluralistyczną społeczeństwa obywatelskiego budowaną na wolnościowej wizji ustroju i funkcjonowania w nim jednostek.

140. Warto też zaznaczyć, że ocena negatywna nie powinna pojawiać się wyłącznie gdy stwierdzimy wyraźną sprzeczność regulacji z wolnością zrzeszania się.

140.1. Powszechnie znanymi będą tu uwagi na gruncie choćby prawa konstytucyjnego tj. oparcia się o zasadę podstawową z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP tj. reguły konieczności, proporcjonalności oraz zakazu naruszania ograniczeniami istoty wolności i praw, które zresztą są również wskazywane w prawie międzynarodowym (por. przytoczenie przepisów i aktów prawnych na początku tej części). Ponadto zasadnie będziemy też przywoływać jeszcze rzymską paremię in dubio pro libertate.

140.2. Wciąż jednak pozostaje jeszcze jeden wymóg, dalej idący, na który zwraca uwagę m.in. Specjalny sprawozdawca (wcześniej cytowany), tym razem w swoim wystąpieniu do Korei Południowej:

“Ministerstwo Pracy poinformowało mnie, że rozwiązanie jest „neutralne” wobec związków zawodowych. Jednak neutralność nie jest wystarczająca w świetle prawa międzynarodowego. Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych (MPPOiP) jasno stwierdza, że państwa muszą podjąć pozytywne środki w celu ochrony i wspierania korzystania z praw podstawowych .“(tłum.wł.) [88]

140.3. Podobnie wskazują autorzy Przewodnika (por. pkt 27)

“Państwo powinno również wspierać korzystanie z wolności zrzeszania się poprzez tworzenie sprzyjającego temu środowiska, w którym zrzeszenia mogą działać.” (tłum.wł.) [89]

141. W niniejszym opracowaniu nie omówiliśmy, ale zdecydowanie rekomendujemy jeszcze jeden bardzo ważny dokument międzynarodowy, którym jest Przewodnik do art. 11 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, z 2022 r., przygotowany przez biuro Europejskiego Trybunału Praw Człowieka [90] (por. Użyte skróty pkt 5). Przewodnik bazuje ściśle na orzecznictwie Trybunału, stąd jego konstrukcja i struktura jest inna niż w omawianym powyżej Przewodniku, który dążył do omówienie kompleksowego. Niemniej ten dokument powinien również być pomocny przy pracach kodyfikacyjnych oraz rzeczniczych przy konkretnych rozwiązaniach regulacyjnych prawa organizacji pozarządowych.

IV. Regulacje możliwe do ujęcia w ustawie podstawowej dla prawa ngo

Wstęp

142. W tej części opracowania przedstawiamy zbiór najważniejszych regulacji, których przedmiot powinien lub może w naszej ocenie znaleźć się w akcie prawnym o charakterze ustawy systemowej dla organizacji pozarządowych lub których przepisy powinny być wzięte pod uwagę przy opracowywaniu takiej ustawy. Za określeniem “organizacja pozarządowa” w polskim systemie prawnym kryje się cała rzesza podmiotów prawnych o różnych cechach szczególnych oraz regulacjach dodatkowych. Zatem przedstawione poniżej ustawy nie powinny być traktowane jako katalog zamknięty, ale jako otwarta propozycja.

143. Celem niniejszego opracowania nie jest wykazanie potrzeby całkowitej unifikacji norm prawnych, ale pokazanie, że cech wspólnych pomiędzy dziś rozróżnianymi ustawami jest na tyle dużo i są one na tyle istotne, że pozwalają na stworzenie konstrukcji jednej ustawy, w których dotychczasowe rozwiązania łączyłyby się.

144. Prawo organizacji pozarządowych rozumianych szeroko dotyka wielu podmiotów, jak już wskazano w cz. I. Opierając się na przytoczonej choćby tam statystyce, można stwierdzić, że proponowane działania rzecznicze i legislacyjne mogą mieć znaczenie dla wielu podmiotów i docelowo uprościć i ujednolicić przepisy stosowane przez nie w działalności operacyjnej, a z całą pewnością ułatwić korzystanie z tych przepisów. Wpływ postulowanej regulacji byłby zatem szeroki i wiązać się będzie z olbrzymią pracą nie tylko legislacyjną (prawniczą) ale i wyzwaniem konsultacyjnym i rzeczniczym przy uzgodnieniu wersji akceptowalnych zmian.

Ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie

145. Ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie odgrywa bardzo istotną dla organizacji pozarządowych rolę przede wszystkim dlatego, że w swoim zakresie odnosi się do podstawowych definicji, pełni funkcję ustrojową, regulując działalność np. fundacji czy stowarzyszeń z poziomu ich codziennego funkcjonowania, nie ze względu na formę prawną, ale ze względu na działania w sferze realizacji zadań publicznych. Regulacje tej ustawy stają się zatem naturalnym punktem wyjścia do wszelkiej debaty o ewentualnej ustawie podstawowej dla prawa organizacji pozarządowych, dotykając aspektów codziennego funkcjonowania organizacji o różnej formie prawnej.

146. Omawiana ustawa odgrywa istotną rolę w odniesieniu do przedmiotu opinii z następujących względów:

• wprowadza definicję organizacji pozarządowej,
• reguluje ogólne zasady współpracy organizacji z administracją publiczną, a na poziomie operacyjnym dotyczy zasad, sposobu i trybów zlecania zadań publicznych przez administrację, wprowadzając tryb odrębny od prawa zamówień publicznych,
• określa specyficzny dla polskiego porządku prawnego podział na rodzaje działalności statutowej,
• reguluje granicę pomiędzy działalnością gospodarczą a odpłatną działalnością pożytku publicznego, wprowadzając warunki brzegowe, w których ODPP nie stanowi działalności gospodarczej,
• wprowadza instytucję inicjatywy lokalnej,
• kompleksowo opisuje kwestie związane z uzyskiwaniem i utratą statusu OPP oraz wiążącą się z tym możliwością otrzymywania wpływów z 1,5% podatku podatników, a także możliwością kontroli takich podmiotów,
• dotyka kwestii instytucjonalnych konsultacji i dialogu z ngosami, wprowadzając obowiązkowe konsultacje niektórych projektów aktów prawnych, czy rady pożytku publicznego i nadając im konkretne kompetencje,
• reguluje swoistą właściwość w sprawach organizacji pozarządowych organów Przewodniczącego Komitetu ds. Pożytku Publicznego, samego Komitetu (którego to oba organy jednocześnie wprowadza), jak również Dyrektora tzw. NIW [91],
• wreszcie reguluje podstawowe prawa i obowiązki związane z instytucją wolontariatu.

147. W efekcie w połączeniu więc z postulatem uregulowania form prawnych (normy ustrojowe ngo) sama UoDPPiW wyznacza już potencjalny katalog tematyczny postulowanej ustawy.

148. Jest jednak koniecznym połączenie prac nad nową ustawą z głębokim przemyśleniem zasadności przenoszenia 1:1 rozwiązań aktualnie obowiązujących. Wydaje się, że bardziej trzeba traktować to jako swoistą listę kwestii do dyskusji w celu ustalenia treści, które ostatecznie byłyby przedmiotem aktu prawa organizacji pozarządowych.

149. Z perspektywy autorów opracowania warto szczególną uwagę przyłożyć do norm o charakterze gwarancyjnym, wzmacniającym pozycję ngosów. Dotyczy to regulacji o współpracy finansowej, w szczególności możliwości kwestionowania działań donatora publicznego na etapie przed zawarciem umowy [92], jak i rozliczalności dotacji oraz środków obrony interesów organizacji przed donatorem publicznym ( regulacja kontroli [93], jak i regulacje zwrotowe [94]) . Ponadto konsultacji w zakresie gwarancji standardów i terminów oraz zasady responsywności (por. też uwagi dalsze do tematu konsultacji). Problem dotyczy również naszym zdaniem pozycji strony pozarządowej w radach pożytku publicznego. W końcu całość regulacji dotyczących kontroli w organizacjach pożytku publicznego.

Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach

150. Wskazanie Prawa o stowarzyszeniach jako elementu nowej, postulowanej ustawy jest oczywistością. Stowarzyszenia są najbardziej powszechną, ale też tradycyjnie rozumianą emanacją wolności zrzeszania się, zagwarantowaną Konstytucją RP, o czym obszernie wspominamy w niniejszym opracowaniu. Również spośród regulacji form prawnych organizacji, do PoS sformułowano najwięcej komentarzy oraz zapadło najwięcej orzeczeń. Z tej perspektywy zasadniczo większość przepisów tej ustawy powinna znaleźć swój odpowiednik w postulowanej regulacji. Rozwiązania aktualnie zawarte w Prawie o stowarzyszeniach w dużej mierze stanowić powinny główne źródło inspiracji dla szczegółowych rozwiązań nowego prawa ngo w zakresie regulacji form prawnych.

151. Warto przy tym zaznaczyć, że PoS zawiera aktualnie w zasadzie wyłącznie normy ustrojowe dla określonych form prawnych i to byłby też główny wkład do nowej ustawy. Wszystkie trzy formy prawne tj. stowarzyszenia, związki stowarzyszeń oraz stowarzyszenia zwykłe powinny być uwzględnione w nowej ustawie. Względem aktualnych regulacji warto rozważyć rozbudowę o normy dookreślające wewnętrzne relacje i funkcjonowanie. Przy czym wszystkie wprowadzać z zachowaniem zasady autonomii i wolności kształtowania stosunków wewnątrzorganizacyjnych, czyli przy użyciu norm typu ius dispositivum.

152. Warto też rozważyć przy okazji prac nad nową ustawą implementację postulatów w zakresie tzw. wzorca statutu i przyspieszonej rejestracji stowarzyszeń [95], jak również centralizacji rejestru stowarzyszeń zwykłych poprzez prowadzenie jej w jednym systemie informatycznym na wzór CEPIK, co wydaje się, że było jedną z propozycji już w noweli z 2015 r. [96]

153. Nadto w oczywisty sposób z PoS należy inspirować się do postulatu wprowadzenia w nowej ustawie preambuły odwołującej się do zasad konstytucyjnych i gwarantowanej nimi oraz prawem międzynarodowym wolności zrzeszania się.

Ustawa z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach

154. Fundacje są wraz ze stowarzyszeniami podstawowymi formami organizacji pozarządowych [97]. Działalność fundacji jest formą realizowania aktywności obywatelskiej. Art. 12 Konstytucji gwarantuje wolność zrzeszania się (rozumianą szeroko), wymieniając jako jedną z form aktywności obywatelskiej również fundację [98]. Fundacja jest wprost wymieniona w ustawie o pożytku jako przykład organizacji pozarządowej. Z tego też względu wydaje się oczywiste, że ta regulacja powinna zostać włączona do postulowanej ustawy Prawo organizacji pozarządowych.

155. Oczywiście charakter prawny fundacji, która jest pewną masą majątkową i nie posiada członków w rozumieniu Prawa o stowarzyszeniach, powoduje, że ta forma prawna musi zachować pewne odrębności nawet w postulowanej ustawie.

156. Za włączeniem ustawy o fundacjach do postulowanej ustawy przemawiają również argumenty dotyczące zbieżnej z formą stowarzyszenia konstrukcji osoby prawnej:

• tworzona jest przez osoby fizyczne, choć może być ustanowiona przez osobę prawną,
• fundacja działa na podstawie statutu,
• musi mieć określone cele działania,
• nie działa dla zysku,
• posiada osobowość prawną z chwilą wpisu do rejestru,
• może prowadzić działalność gospodarczą, jako działalność pomocniczą względem działalności misyjnej,
• posiada organ obowiązkowy - zarząd, może posiadać również inne,
• posiada olbrzymią wolność w kształtowaniu wewnętrznego ustroju.

157. Z punktu widzenia konstrukcji ustawy konieczne będzie ujednolicenie kwestii celów fundacji, aktualnie określonych w art. 1 tej ustawy, z art. 1 i 2 ustawy Prawo o stowarzyszeniach. Nie wskazujemy jednego konkretnego sposobu, ale wydaje się, że wymóg zgodności z interesami podstawowymi Rzeczypospolitej Polskiej w aktualnej rzeczywistości społeczno-politycznej nie jest już aktualny [99]. Nie widać również uzasadnienia funkcjonalnego dla takiego kryterium, tym bardziej jeżeli fundacje rozumiemy jako formę aktywności obywatelskiej, czy szerzej - wyraz realizacji wolności zrzeszania się.

158. Kolejną istotną rozbieżnością pomiędzy regulacją odnoszącą się do stowarzyszeń a tą dotyczącą fundacji jest brak w przypadku fundacji obowiązku posiadania organu kontrolnego (o ile nie posiada ona statusu OPP) i łączący się z tym brak obowiązku posiadania pełnomocnika ds. zawierania umów i reprezentowania w sporach pomiędzy fundacją a członkami zarządu, analogicznie do art. 11 ust. 4 PoS: “W umowach między stowarzyszeniem a członkiem zarządu oraz w sporach z nim stowarzyszenie reprezentuje członek organu kontroli wewnętrznej wskazany w uchwale tego organu lub pełnomocnik powołany uchwałą walnego zebrania członków (zebrania delegatów).”

159. Aktualny stan prawny umożliwia działanie fundacji, w której występuje jeden członek zarządu, często jest on również fundatorem. O ile nie wartościujemy takiej sytuacji, to na pewno z punktu widzenia przejrzystości obrotu prawnego, transparentności, a w końcu ważności czynności prawnych dokonywanych z samym sobą (art. 108 k.c.) takie uregulowanie statutowe nie jest rozwiązaniem optymalnym. W nowej regulacji kwestia ta powinna zostać wzięta pod uwagę i rozważona.

160. Pod uwagę w dalszych pracach należy wziąć również kwestie związane z możliwością tworzenia jednostek terenowych, które będą miały osobowość prawną. W aktualnym stanie prawnym fundacje nie posiadają analogicznej regulacji jak stowarzyszenia, co wynika z tradycyjnie rozumianego podziału na formy umożliwiające zrzeszanie się (stowarzyszenia) oraz inne formy aktywności obywatelskiej. Pozostaje jednak wątpliwość, czy jest to zasadne ograniczenie, czy też odwrotnie to koncepcja jednostek z tzw. podwójną osobowością prawną powinna być ograniczona.

161. W zakresie kontroli oraz nadzoru regulacje dotyczące fundacji są dość skąpe oraz wykazują podobieństwo do rozwiązań względem stowarzyszeń. Funkcjonalnie nie widać żadnych przeszkód do ujednolicenia tych zasad w jednym akcie prawnym. Warto w tym miejscu rozważyć zmianę w obu przypadkach na rozwiązania oparte o instytucje samokontroli (jak np. związki lustracyjne w prawie spółdzielczym), co podnoszone jest już w środowisku [100].

Ustawa z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie

162. W ustawie o sporcie z dnia 25 czerwca 2010 r. uregulowano specyficzne, charakterystyczne dla tej regulacji formy prowadzenia działalności sportowej. Działalność ta prowadzona może być m.in. w formie klubu sportowego, który musi posiadać osobowość prawną [101]. Z tego zapisu wywodzi się, co wydaje się oczywiste, że Klub sportowy może być prowadzony aktualnie [102] w następujących formach prawnych:

• spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjnej,
• stowarzyszenia zarejestrowanego w KRS,
• fundacji,
• spółdzielni [103].

163. Klub sportowy działa w sferze wspierania i upowszechniania kultury fizycznej, a zatem - o ile nie działa dla zysku i spełnia wszystkie wymogi ustawy o pożytku - należy do grona organizacji pozarządowych.

164. Skomplikowanie powyższego katalogu możliwych do wyodrębnienia rodzajów klubów sportowych potęguje wprowadzenie instytucji uczniowskiego klubu sportowego. Forma ta ma charakter stowarzyszenia z osobowością prawną, ale podlega uproszczonej rejestracji w ewidencji starosty.

165. Na powyższe nakłada się również wyróżnienie “innych niż uczniowskie klubów sportowych działających w formie stowarzyszenia, których statuty nie przewidują prowadzenia działalności gospodarczej”.

166. W końcu Ustawodawca wprowadza finalną “zagwostkę” w postaci związków sportowych, które wskazuje, że działają “w formie stowarzyszenia lub związku stowarzyszeń. Jest to oczywistą kolizją z PoS, zgodnie z którym osoby prawne nie mogą tworzyć stowarzyszeń, a wyłącznie związki stowarzyszeń. Samo rozszerzenie prawa do założenia takiego związku z wyłącznie 3 stowarzyszeń (PoS) na de facto dowolne 3 osoby prawne, które są klubami sportowymi, ocenić należy pozytywnie. Na tyle by postulować rozszerzenie prawa do zakładania związków stowarzyszeń na wszystkie formy prawne ngosów (a więc zapewne i zmianę nazwy tego rodzaju formy prawnej).

167. Analizując podział i rodzaje klubów sportowych, nie znajdujemy argumentów, które w

sposób adekwatny uzasadniają takie wyodrębnienie organizacyjne. Uczniowski klub sportowy

posiada takie same atrybuty jak stowarzyszenie rejestrowe, jednak jego rejestracja jest

wyciągnięta z ogólnego systemu rejestracji osób prawnych. Powoduje to niebagatelne

konsekwencje, chociażby dla osób trzecich i transparentności działań takiego klubu. Rejestracją

UKS-u zajmują się urzędnicy administracji państwowej, a nie sędziowie/referendarze sądów

rejestrowych. Dostęp do ewidencji takich stowarzyszeń jest utrudniony i nie jest tak powszechny

jak możliwość weryfikacji danych organizacji dzięki dostępowi do eKRS-u. Jednocześnie wpis,

zmiana wpisu czy wykreślenie stanowią decyzję administracyjną, a zatem wszelkie rozstrzygnięcia

zapadają na gruncie innej procedury niż w przypadku stowarzyszeń zarejestrowanych w KRS-ie,

co za tym idzie ochrona wolności zrzeszania się jest cedowana na sądy administracyjne. To

ostatnie nie wydaje się uzasadnione systemowo i jest jednym z wyjątków od systemu, w którym

prawa osób zakładających osoby prawnoprywatne podlegają ochronie realizowanej przez sądy

powszechne (cywilne).

168. Obecnie trudno znaleźć przekonujące uzasadnienie dla kontynuowania tego rozwarstwienia prawnego w zakresie procedury rejestracji. Uważamy, że kwestia ta również powinna zostać ujednolicona i włączona do postulowanej regulacji - Prawo organizacji pozarządowych. W ustawie tej można by uwzględnić kilka kwestii, które różnicowałyby kluby sportowe od innych stowarzyszeń, natomiast wydaje się, że należy w dalszych pracach nad ustawą Prawo organizacji pozarządowych rozstrzygnąć i ujednolicić problem odrębności klubów sportowych i uczniowskich klubów sportowych czy związków sportowych. Rozwiązaniem więc wartym uwagi byłoby jednoznaczne uregulowanie elementów formy prawnej, jej nazwy, systemu rejestracji etc w ustawie podstawowej, zaś w regulacji o sporcie odnosić się do organizacji pozarządowych, które prowadzą działalność w zakresie sportu jako klub sportowy.

Ustawa z dnia 9 listopada 2018 r. o kołach gospodyń wiejskich

169. Ustawa o kołach gospodyń wiejskich reguluje status prawny i zadania kół, ich sposób rejestracji, źródła finansowania, zasady otrzymywania pomocy finansowej z budżetu państwa. Koła gospodyń wiejskich są jedną z form realizacji wolności zrzeszania się.

170. Forma ta została wyodrębniona przez Ustawodawcę ze względu na cele statutowe ich działalności, tj. wspieranie przedsiębiorczości na wsi, środowisk wiejskich, działania na rzecz poprawy sytuacji społeczno-zawodowej kobiet wiejskich, rozwój terenów wiejskich [104].

171. Struktura KGW została ukształtowana na wzór stowarzyszenia, z pewnymi odrębnościami. KGW ma osobowość prawną, jednakże całkowicie odrębnie uregulowano kwestie rejestracji tych podmiotów. Jednocześnie wyższa jest minimalna liczba członków (10 osób, wobec 7 w stowarzyszeniach). Innym ograniczeniem jest możliwość istnienia tylko jednego koła w danej wsi oraz możliwość bycia członkiem tylko jednego KGW.

172. Ustawa szczegółowo określa treść statutu, wprowadza nowy sposób otrzymywania wsparcia państwa, które jest dystrybuowane za pomocą Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, prowadzącej jednocześnie Krajowy Rejestr Kół Gospodyń Wiejskich.

173. Z punktu widzenia ustrojowego zasadniczym pytaniem, jakie powstaje w odniesieniu do powstania tej regulacji, jest to, dlaczego ustawodawca nie oparł się na już funkcjonujących przepisach ustawy - Prawo o stowarzyszeniach, a jednocześnie jego ingerencja w cele statutowe KGW jest tak znaczna.

174. Ustawa określa podstawowe rodzaje działalności statutowej, które zobowiązane jest realizować KGW. Z pewnością warte rozważenia w kontekście postulatu unifikacji struktury KGW z innymi formami o charakterze stowarzyszeniowym jest uwolnienie KGW od zależności od finansowej pomocy państwa. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu:

“Jakkolwiek można polemizować z trafnością przyjętego modelu źródeł finansowania kół gospodyń wiejskich, to bez wątpienia ustawa o kołach gospodyń wiejskich wzmocniła je także pod względem finansowym, przyznając im choćby osobowość prawną. Nie zmienia to jednak ogólnej konkluzji, że rozwiązania prawne w tym zakresie są jednak na tyle precyzyjne, by stwierdzić, iż funkcjonowanie kół gospodyń wiejskich jest w pełni zależne od dotacji z budżetu państwa, co pozbawia je tym samym faktycznej samodzielności finansowej. Doprecyzowania wymagają także przepisy w zakresie organów kół gospodyń wiejskich, kwestia określenia składu organów zarządczych, czasu trwania kadencji, zasad reprezentacji kół na zewnątrz oraz przeprowadzania wyborów do organu” [105].

175. Regulacja KGW zawiera w sobie styk kilku dziedzin prawa - administracyjnego, cywilnego, finansowego, czy wręcz konstytucyjnego, jako forma realizacji wolności zrzeszania się, co może generować różne praktyczne problemy w interpretacji prawa [106]. KGW łączy cechy stowarzyszenia i organizacji społeczno-zawodowych rolników. Istnieją KGW, które realizowały swoje zadania jako stowarzyszenia rejestrowe, jednakże odbierało im to możliwość bycia organizacją zawodową rolników [107].

176. Uwzględniając w ewentualnej ustawie podstawowej dla organizacji pozarządowych kwestie koła gospodyń wiejskich jako specyficznego rodzaju organizacji pozarządowej, posiadającej pewne odrębności, należy zadbać o to, aby nie utraciły one ważnego aspektu swojego funkcjonowania, tj. możliwości łączenia dwóch funkcji, o których wspomniano powyżej, a także aby umożliwiono im zwiększenie samodzielności finansowej i uniezależnienie się od dystrybucji środków publicznych. Należy też przeprowadzić włączenie KGW do systemu rejestracji w KRS. Przemawiają za tym względy pewności obrotu prawnego i gospodarczego, oraz dużo większy dorobek prawniczy, organizacyjny i technologiczny funkcjonowania KRS, który mimo wszystko daje lepsze gwarancje zarówno samym KGW, jak i osobom trzecim wchodzącym z KGW w interakcje.

Ustawa z dnia 17 grudnia 2021 r. o ochotniczych strażach pożarnych

177. Regulacja o ochotniczych strażach pożarnych z pewnością wchodzą w zakres prawa organizacji pozarządowych, jednak pozostaje ze względu na przedmiot, regulacją, która nie powinna być włączana do ustawy podstawowej dla prawa ngo. Wynika to z prostej konstatacji, że celem głównym ustawy jest uregulowanie tego fragmentu polityki państwa w zakresie systemu działań ratowniczych w którym państwo opiera tę politykę na systemowej współpracy z wyspecjalizowaną grupą organizacji obywatelskich. Autorzy nie znajdują tu powodów do krytyki tego rozwiązania (mimo jasnego sceptycyzmu do neokorporatystycznego podejścia polskiego Ustawodawcy, co omówione było na początku opracowania). Niemniej należy zwrócić na kilka kwestii uwagę.

178. Warto odnotować jednoznaczne przesądzenie, że OSP są stowarzyszeniami w rozumieniu PoS (art. 1 ust. 1 ustawy o OSP). Stanowi to przykład tego, jak wyobrażamy sobie możliwe adresowanie z przepisów szczególnych do ustawy podstawowej dla prawa ngo. Przy czym dużo trafniejsze byłoby wykorzystanie formuły “są prowadzone w formie stowarzyszeń”, co akcentowałoby nakaz prowadzenia OSP w formie stowarzyszeń, nie zaś domyślną konieczność przesądzenia, że OSP są stowarzyszeniami.

179. W przypadku opracowania ustawy o prawie ngo, powyższy przepis powinien był wskazywać, że OSP są stowarzyszeniami ale i organizacjami pozarządowymi w rozumieniu ustawy podstawowej. Powinien też dookreślać, że w razie wątpliwości (kolizji) decydujące znaczenie ma ustawa podstawowa.

180. Zmianie powinny podlegać wszystkie te przepisy, które aktualnie mogą być rozumiane jako forma ograniczania działalności OSP jako organizacji pozarządowych, w tym kształtowania swojej wewnętrznej struktury (aktualnie art. 3 i 4 [108]).

181. Dodatkowo warto rozważyć przeniesienie wszystkich przepisów regulujących odmienności struktury OSP (np. art. 3 czy 4, ale i np. 35) jako przepisów szczególnych do ustawy podstawowej o ngo.

182. Taka formuła z jednej strony mogłaby powodować pewną dozę zamieszania ze względu na pojawianie się specyficznej nazwy rodzaju organizacji, nie będącego wszak wyróżnioną formą prawną, oraz jej regulacji branżowych, zarówno w ustawie podstawowej jak i w ustawie szczegółowej (tu o OSP), jednak w naszej ocenie przeważa korzyść z dużo mocniejszego “splatania” takich regulacji szczegółowych z ustawą podstawową. Efektem praktycznym będzie konieczność lektury łącznej takich przepisów oraz brak wątpliwości co do wiodącej roli ustawy podstawowej i jej przepisów ogólnych dla ngosów we wszelkich regulowanych przez nią aspektach ich działalności. Jest to spójne z naszymi wskazaniami w pozostałych przykładach.

183. Ponadto regulacje dotyczące finansowania dedykowanego OSP powinny być sprzężone z ogólnymi regulacjami współpracy finansowej ngosów z władzami publicznymi. Ta część mogłaby być w dziale przepisów szczegółowych temu dedykowanym w postulowanej ustawie podstawowej dla ngo, wtenczas w regulacji o OSP powinien być przepis ogólny adresujący do podstawowej, albo odwrotnie. I tu rozwiązanie wymaga namysłu i powinno mieć charakter systemowy, to jest odnoszący się do wszystkich podobnych do OSP przypadków, jak np. klubów sportowych czy LGD.

Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o rozwoju lokalnym z udziałem lokalnej społeczności

184. Ustawa o rozwoju lokalnym z udziałem lokalnej społeczności (dalej u.r.l.) dotyczy zagadnień wyznaczonych do regulacji państwom członkowskim przez rozporządzenie PE i RUE 2021/1060 z dnia 24 czerwca 2021 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego Plus (...) (Dz. Urz. UE L 231 z 30.06.2021, s. 159, z późn. zm.), zwane dalej "rozporządzeniem 2021/1060”. Rozporządzenie odwołuje się do obowiązku zapewnienia przez państwa członkowskie możliwości działania lokalnym grupom działania (dalej LGD), które uczestniczą w opracowywaniu i wdrażaniu strategii rozwoju lokalnego. Ich działalność związana jest z obszarami wiejskimi. LGD są odbiorcami środków z Funduszy UE. Do zadań tej struktury należy m.in. “rozwijanie zdolności podmiotów lokalnych do opracowania i wdrożenia projektów”. [109]

185. W art. 4 u.r.l. wprost określono LGD jako stowarzyszenia z osobowością prawną, działające na podstawie ustawy - Prawo o stowarzyszeniach. Ustawa o rozwoju lokalnym wprowadza pewne odmienności w strukturze oraz określa szczegółowo sfery działalności i cele, dla których powinno działać LGD. Jednocześnie w odniesieniu do PoS wprowadza modyfikacje związane z organem nadzorującym, członkostwem, rodzajem prowadzonej działalności gospodarczej i strukturą organizacyjną (dodatkowy obowiązkowy organ).

186. Z tych też względów w sposób naturalny regulacja dotycząca LGD powinna zostać włączona w zakres postulowanej ustawy. Oczywiście autorzy opracowania zdają sobie sprawę, że stowarzyszenia te mają bardzo specyficzną funkcję i ich powstanie uwarunkowane było w dużej mierze koniecznością opracowywania systemu dystrybucji środków z funduszy wskazanych w rozporządzeniu 2021/1060, jednakże konstrukcyjnie są to stowarzyszenia rejestrowe, stąd wszelkie odrębności ustrojowe organizacji powinny znaleźć się w projektowanym akcie prawnym w przepisach szczególnych, przy zachowaniu oczywiście regulacji samej ustawy o rozwoju lokalnym i wzmiankowanej tam roli LGD.

Ustawa z dnia 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych

187. Ustawa z dnia 30.05.1989 r. o izbach gospodarczych reguluje inną formę realizacji prawa do zrzeszania się konkretnej grupy, tj. przedsiębiorców. Izby gospodarcze są organizacjami samorządu gospodarczego o charakterze zrzeszeniowym.

188. Ich celem jest reprezentacja interesów zrzeszonych członków, w tym wobec administracji publicznej. Izba gospodarcza, przy zachowaniu warunków wskazanych w art. 3 ust. 2 UoDPPiW, może być również określona mianem organizacji pozarządowej w rozumieniu tego aktu.

189. Dodatkowo analizując strukturę stowarzyszeń i izb gospodarczych, wskazać należy, że główna różnica ustrojowa polega na odmiennych warunkach co do liczby członków niezbędnych do założenia izby, inaczej zostały określone również cele izby gospodarczej. Izba nie działa w celu osiągania zysku (dochód z działalności Izby nie może być przeznaczony do podziału pomiędzy członków, analogicznie jak w przypadku stowarzyszeń) [110], a dla realizacji celów statutowych, którymi są np. rozwój przedsiębiorczości w danej dziedzinie gospodarki etc.

190. Izba gospodarcza przy spełnieniu odpowiednich warunków, może także wykonywać niektóre zadania zastrzeżone dla administracji państwowej, co również może się zdarzyć na gruncie UoDPPiW. Niemniej sam mechanizm i koncepcja jest egzotyczną i opiera się o przekazanie zadań administracji rozporządzeniem Rady Ministrów (aktualnie nie ma takiego kazusu).

191. Podobne do klasycznych stowarzyszeń są źródła majątku oraz struktura organów, a co za tym idzie - izby gospodarcze można nazwać kolejnym typem organizacji o charakterze zrzeszeniowym, jednocześnie można je też określić mianem organizacji pozarządowej, a zatem warto rozważyć również te regulacje jako potencjalny przedmiot ujednolicenia i zmniejszenia ilości form prawnych poprzez włączenie izb gospodarczych do postulowanej ustawy prawo organizacji pozarządowych.

Konsultacje społeczne - udział

192. Istotną formą udziału obywateli, w tym zrzeszonych (w szerokim rozumieniu, prezentowanym w niniejszej ekspertyzie), w różnych organizacjach pozarządowych jest możliwość uczestniczenia w konsultacjach społecznych. W związku z tym, że regulacje dotyczące konsultacji społecznych są rozproszone i bardzo szczątkowe, istotną wartością postulowanego aktu prawnego byłoby zaprojektowanie i uwzględnienie w niej regulacji dotyczących konsultacji społecznych oraz obowiązkowego uwzględniania udziału organizacji pozarządowych w opiniowaniu powstających aktów prawnych z określonych dziedzin.

193. Przykładem takiej regulacji jest Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Art. 6 tej ustawy przewiduje obowiązek konsultacji aktów planistycznych wydawanych na różnych poziomach (krajowym, wojewódzkim) z partnerami społecznymi. Do grona tych podmiotów należą również organizacje pozarządowe [111].

194. Co jednak kluczowe, wprowadzone w ww. art. 6 gwarancje ustawowe określają zarówno sposób udostępnienia, terminy zgłaszania uwag i stanowisk, obowiązek sporządzenia sprawozdania, odniesienia się do uwag wraz z obowiązkiem uzasadnienia oraz terminem opracowania i publikacji.

195. Jest to więc przykład ustawowo zagwarantowanych minimalnych standardów prawdziwych konsultacji, uwzględniających zasady responsywności i rozliczalności.

Prawo podatkowe

196. Normy prawa podatkowego, które dotyczą organizacji pozarządowych mogą, jak już podnosiliśmy, być rozpatrywane przez pryzmat kryterium zgodności z wolnością zrzeszania się. Jednak nie można z założenia uznawać, że takie normy będą jednocześnie od razu normami prawa ngo.

197. Jednakże testowanie regulacji podatkowych wg ww. kryterium może pomóc ustalić, iż w danym obszarze prawa podatkowego powinny zostać wprowadzone regulacje, które będą uwzględniać wprost specyfikę organizacji pozarządowych i ich działalności, lub też będą po prostu przejawem pewnych preferencji i polityki państwa względem takich organizacji. W tym momencie w naszej ocenie taki przedmiot takich regulacji, pozostając przede wszystkim w sferze prawa podatkowego, jednocześnie zaczyna kwalifikować się do prawa organizacji pozarządowych.

198. Nie jest to jednak powód, by takie normy były przenoszone do postulowanego aktu prawa organizacji pozarządowych. Spójność systemu regulacji podatkowych, oraz ich specyfika zdecydowanie przemawia przeciwko.

199. Jednak nie przeczy to dwóm kwestiom. Po pierwsze regulacja podstawowa prawa ngo może na wzór zresztą regulacji już znanych z UoDPPiW [112] wskazywać ogólnie pewną specyfikę oraz preferencje podatkowe dla organizacji, pozostawiając uregulowanie szczegółowe oczywiście właściwym przepisom podatkowym. Po drugie prace nad ustawą podstawową powinny być potraktowane jako okazja do przeglądu i być może podniesienia nowych, lub na nowo starych postulatów dotyczących zobowiązań publicznoprawnych ngosów [113].

Prawo karne

200. Zasadniczo do norm prawa karnego można odnieść większość uwag poczynionych powyżej do norm prawa podatkowego, dotyczących organizacji pozarządowych.

201. Znów kluczowym jest wynik testu “zderzenia” konkretnych norm karnych z regułami wolności zrzeszania się i ustalenie, czy można sformułować wnioski, iż konieczne jest uwzględnienie specyfiki organizacji, wolności zrzeszania się i osób, które z niej korzystają. Jeśli odpowiedź będzie pozytywna, to należy naszym zdaniem mówić o zbiegu prawa karnego z prawem organizacji pozarządowych i rozważyć potencjalną propozycję zmian.

202. O ile więc jest jasnym, że prawo ngo nie powinno jako ustawa być miejscem dla formułowania norm karnych, to w naszej ocenie należy przy okazji prac nad taką ustawą, dokonać przeglądu przepisów karnych, które mają znaczenie dla osób prowadzących ngosy, w związku z tą działalnością. Przykładowymi jedynie regulacjami, które warte byłyby namysłu, są art. 228 i 229 w zw. z art. 115 par. 19 [114] Kodeksu karnego, art. 230 [115] oraz 297 par. 1 [116] KK.