Prawo organizacji pozarządowych w jednym akcie prawnym

Ekspertyza prawna w sprawie postulatu zebrania regulacji prawa organizacji pozarządowych w jednym akcie prawnym - ustawie, której celem i przedmiotem miałoby być ujęcie całości lub większości prawa ngo, stając się dla tego przedmiotu regulacji normatywnych aktem podstawowym.

(stan prawny na dzień 20 lutego 2024 roku)

Opracowali:

r.pr. Anna Pajączkowska - komplementariusz, Przemysław Żak, prawnik - wspólnik.

Dziękujemy za współpracę przy opracowaniu rekomendacji oraz opisu problemów prawa ngo: dr Mikołaj Iwański dr Marcin Mazgaj Grzegorz Małyniuk

Na zlecenie:

Ogólnopolska Federacji Organizacji Pozarządowych

Ekspertyza do pobrania w wersji PDF:

Kliknij

A. Informacje wstępne


  • O ekspertyzie
  • Użyte skróty
  • Problemy prawa ngo w Polsce - hipotezy

O ekspertyzie

1. Opracowanie ma na celu przedstawienie wyniku namysłu nad postulatem zebrania tzw. prawa ngo w jednym akcie prawnym, wychodząc od analizy prawniczej, w efekcie przedstawia uwagi i argumenty prawnicze za takim postulatem. Siłą rzeczy nie jest to więc opracowanie, skupiające się na argumentacji pozaprawnej, czy wynikach badań społecznych.

2. Jednocześnie na tym etapie - zgodnie z ustaleniami z zamawiającym, tj. OFOP - nie było naszym celem przedstawienie propozycji konkretnych rozwiązań normatywnych. Choć więc w kilku miejscach pojawiają się uwagi wskazujące na pewne preferencje autorów w tym względzie, to należy traktować je jako uwagi poboczne, wprowadzane głównie jako przykłady.

3. Z jednym jednakże ważnym zastrzeżeniem, dotyczącym omówionej w części III wolności zrzeszania się. Wolność ta jest postulowanym przez nas aksjologicznym punktem wyjścia zarówno de lege lata, jak i de lege ferenda dla dyskusji o prawie ngo w Polsce.

4. Pragniemy też zaznaczyć, że w opracowaniu przyjęliśmy narrację, która wydawała się nam bardziej przyjazna czytelnikowi, który na co dzień nie zajmuje się prawem.

5. Jednocześnie ze względu na cel opracowania oraz próby zachowania jego czytelności i zwartej formy pewne kwestie zostały potraktowane skrótowo, sygnalizacyjnie, co nie oznacza braku możliwości ich rozwinięcia w toku dalszych dyskusji nad postulatem kodyfikacji prawa ngo, wręcz przeciwnie - powinno być traktowane jako zachęta do ich pogłębienia.

Użyte skróty

6. Użyte skróty:

  • MPPOiP - Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 16 grudnia 1966 r. [1],
  • EKPCz - Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 r. [2],
  • UoDPPiW - Ustawa o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie z dnia 24 kwietnia 2003 r. [3],
  • PoS - Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach [4],
  • UoF - Ustawa z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach [5],
  • KSH - Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych [6],
  • Przewodnik - Przewodnik po wolności zrzeszania (tłum.wł.) [7], 2015, oprac. Komisja Wenecka i Biuro Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka [8],
  • Raport - Raport (roczny) Specjalnego sprawozdawcy ds. praw wolności zgromadzeń i zrzeszania , Maina Kiai, 21 maja 2012 r., A/HRC/20/27 [9],
  • Orzecznictwo ETPCz - orzecznictwo zebrane w: Przewodnik do art. 11 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka , 2022, oprac. Europejski Trybunał Praw Człowieka [10],
  • Zasady techniki prawodawczej lub Rozporządzenie - Załącznik nr 1 do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” [11],
  • NGO - skrót od angielskiego “non governmental organisations”, w ekspertyzie stosowane zamiennie z pojęciem organizacji pozarządowych, i o ile nie wskazano inaczej chodzi organizacje w rozumieniu art. 3 ust. 2 Ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie,
  • LGD - lokalne grupy działania.

Problemy prawa ngo w Polsce - hipotezy

7. Wychodząc z doświadczenia własnego, w tym choćby kilkuletniego udziału części autorów niniejszego opracowania w pracach rzeczniczych ngo, w tym w zespole ds. prostego prawa ngo przy OFOP-ie, doświadczenia orzeczniczego w KRS, własnej praktyki zawodowej, możemy postawić kilka hipotez dotyczących słabości prawa ngo.

8. [Rozproszenie] Pierwszą jest jego rozproszenie w różnych aktach prawnych. Głównie dotyczy to różnorodności form prawnych organizacji pozarządowych i umiejscowienia dotyczących ich zapisów w wielu ustawach bez wyraźnego zaznaczenia w systemie ich wspólnego mianownika.

9. Rozproszenie nie służy budowaniu świadomości wspólnoty takich przepisów w ramach dającej się wyróżnić gałęzi prawa, a co za tym idzie - względnie podobnemu stosowaniu.

10. Co gorsza Ustawodawca dopuszcza do nieuzasadnionych różnic pomiędzy różnymi regulacjami, które rodzajowo są do siebie podobne. W szczególności jest to widoczne w przepisach ustrojowych różnych form prawnych ngo.

11. Przykładowo omówione w cz. V niniejszego tekstu ustawy o znaczeniu ustrojowym pokazują, że jak wskazywał M. Kisilowski, w Polsce mamy do czynienia z neokorporatystycznym podejściem Państwa do organizacji społecznych, co wydaje się być wynikiem praktycznie stosowanej zasady subsydiarności jako swoistej służebności sektora ngo wobec interesów i zadań Państwa [12][13].

11.1. Najnowszym typem organizacji, będącym jednocześnie dowodem na takie podejście Państwa do sektora ngo-sów, są koła gospodyń wiejskich, ustanowione i uregulowane Ustawą z dnia 9 listopada 2018 r. o kołach gospodyń wiejskich. Dość wspomnieć, że niemal całość regulacji to mniej lub bardziej udolna kopia Prawa o stowarzyszeniach, tudzież przepisów o uproszczonej ewidencji przychodów i kosztów z UoDPPiW. Dodatkowo z systemem rejestracji opartym na Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, konkurencyjnym wobec powszechnego dla osób prawnych i ułomnych osób prawnych w Polsce systemu Krajowego Rejestru Sądowego [14].

11.2. Mamy zatem do czynienia z blisko dwudziestoma formami prawnymi, z których część odwołuje się częściowo do przepisów Prawa o stowarzyszeniach, jednak zachowując odrębność regulacji [15].

11.3. Jest to system, w którym mentalne podejście państwa do organizacji wciąż opiera się o zasadę podporządkowania i kontroli. Jak słusznie wskazuje M. Kisilowski:

“Dla zwolenników teorii subsydiarności takie funkcjonalne rozczłonkowanie owych najpotrzebniejszych organizacji non profit wydaje się rozwiązaniem idealnym. Każdy typ „specjalistycznej” osoby prawnej można bowiem ukształtować normami ius cogens w ten sposób, by utrudnić jej odchodzenie od zadań „odciążania państwa”. Jeszcze istotniejsze jest to, że specjalistyczny typ osoby prawnej łatwiej można objąć merytorycznym nadzorem państwa”.

oraz

“... ustawodawca próbuje powiązać fakt zorganizowania w przewidzianej dla danej organizacji formie prawnej z określonymi prawem preferencjami (...) Rozwiązania te są typowe dla myślenia neokorporatystycznego, w którym państwo mniej lub bardziej bezpośrednio koncesjonuje zorganizowane grupy obywateli, jednocześnie wyposażając je w pewne prawa i przywileje” [16].

12. Oczywiście nie można nie zauważyć, że obecnie obowiązująca UoDPPiW, mimo wszystkich jej wad [17], była krokiem w stronę zaznaczenia regulacji macierzystej dla organizacji pozarządowych, w szczególności dzięki szerokiej definicji ngo. Definicji, która zaczęła być respektowana w regulacjach podstawowych dla innych dziedzin, np. w przepisach podatkowych czy przepisach postępowania cywilnego. Jednak warto podkreślić, że już w przepisach postępowania administracyjnego lub karnego Ustawodawca wciąż pozostaje przy pojęciu starszym i konkurencyjnym - organizacji społecznej, zwiększając zamieszanie w niektórych nowszych regulacjach szczegółowych, jak regulacje pomocy społecznej [18].

13. [Jakość] Drugą słabością wydaje się być niezbyt wysoka jakość tych regulacji, w szczególności kluczowej aktualnie ustawy o pożytku. Dotyczy to zarówno warstwy redakcyjnej, jak i - co dużo ważniejsze - normatywnej zawartości, gdy oceniać ją wg kryterium spójności, gwarancji pozycji prawnej, ochrony interesów i praw organizacji pozarządowych. Co wynika choćby z pobieżnych analiz porównawczych przepisów dotyczących zawierania współpracy finansowej i jej realizacji w ustawach wdrożeniowych środków europejskich, czy też prowadzenia działalności pożytku oraz kontroli władz państwowych, z regulacjami odpowiednich zagadnień w Prawie przedsiębiorców.

14. [Orzecznictwo] Trzecią słabością jest brak szerszego orzecznictwa. Gdy porównać to z orzecznictwem dotyczącym korzystania ze środków europejskich czy stosowania KSH, a nawet Prawa spółdzielczego, orzecznictwo w zakresie prawa organizacji pozarządowych jest ubogie [19]. A choć oczywiście orzeczenia sądowe nie są źródłem prawa w Polsce, to w praktyce stosowania prawa są jednym z głównych źródeł wyboru kierunku wykładni oraz budowania argumentacji prawniczej. Wydaje się, że ich brak nie jest związany z brakiem problemów organizacji pozarządowych ze stosowaniem prawa, w tym w ramach relacji z władzami publicznymi, a bardziej ze słabością ekonomiczną lub/i słabością pozycji organizacji pozarządowych w ich relacji z władzami. Dotyczy to zarówno kwestii kontroli czy współpracy finansowej, jak i kwestii dotyczących praktykowania określonych form prawnych.

15. [Literatura] Czwarta, powiązana z trzecią, słabość to nieduża ilość opracowań naukowych, dotyczących prawa ngo. Tu również należy wskazać, że bogata, niebędąca prostym przedstawieniem innymi słowami przepisów literatura prawnicza jest bardzo ważnym źródłem nie tylko dla praktykujących daną dziedzinę prawa, ale również dla stabilizowania sposobu jego rozumienia. Dość wspomnieć, że brakuje obecnie pogłębionego komentarza do fundamentalnej ustawy dla ngo, jaką jest ustawa o pożytku.

16. [Świadomość] W końcu sama świadomość, czym jest prawo organizacji pozarządowych, czy też - co osobno można poddać rozwadze - prawo organizacji trzeciego sektora 20. Powyższe problemy, wydaje się, mają ujemny wpływ na rozwój takiej świadomości. Tymczasem świadomość rozumienia, czym jest prawo organizacji, oznacza w naszej ocenie również zrozumienie aksjologii stojącej za prawem organizacji, funkcjonalnych powiązań, a w efekcie powstawania trafniejszych regulacji z tej dziedziny i ich stosowanie.

17. [Podsumowanie] W efekcie można sformułować hipotezę, że rozproszenie i słabość przepisów, ubogie orzecznictwo oraz literatura powodują, że stosujący prawo ngo są w dużej mierze zdani sami na siebie. To zaś - w szczególności w sytuacjach konfliktowych pomiędzy władzami a organizacjami - z pewnością nie prowadzi do zwiększenia komfortu prawnego, w tym zadbania o słuszne interesy organizacji.

18. Już z tej perspektywy kodyfikacja, rozumiana nawet jako szerszy proces zbierania wiedzy (tu

jednak zbierania norm prawnych ważnych dla danej dziedziny życia społecznego) może być

traktowana jako pożądana odpowiedź na tak zarysowane słabości prawa ngo w Polsce. Nie jedyna

odpowiedź, ale z pewnością przyczyniająca się potencjalnie do poprawy sytuacji.

19. Poniżej przedstawiamy, do rozważenia w dalszych pracach eksperckich i rzeczniczych, kluczowe wnioski i uwagi z pracy przy niniejszym opracowaniu

Wnioski podstawowe

1) [Jedna ustawa] Postulat ujęcia prawa organizacji pozarządowych w jednym podstawowym dla tej dziedziny akcie prawnym - jest zasadny;

2) [Prawo NGO] Jednoznacznie można mówić o prawie organizacji pozarządowych jako funkcjonalnie możliwej do wyróżnienia dziedzinie prawa;

3) [Wolność zrzeszania się] Wolność zrzeszania się powinna być przyjęta jako fundament, a jednocześnie punkt wyjścia zarówno dla wykładni, stosowania, jak i wszelkich zmian prawa organizacji pozarządowych;

4) [Postulat konieczności i adekwatności] Powyższe oznacza również, iż każda interwencja legislacyjna Ustawodawcy w prawo organizacji pozarządowych powinna być rozważana w kryterium adekwatności i konieczności , w celu powstrzymania się od zmian, które w jakikolwiek sposób, niepotrzebnie lub nadmiernie ingerowałyby w wolność zrzeszania się;

5) [Szerokie rozumienie wolności] Wolność zrzeszania się nie może być obecnie rozumiana wąsko, to jest w sposób ograniczający się jedynie do regulacji samych form prawnych i zasad ich rejestracji;

6) [Prawo nie kodeks] Ze względu na funkcjonalny charakter prawa organizacji pozarządowych, obejmujący normy z różnych tradycyjnie wyróżnianych dziedzin prawa, głównie prawa cywilnego oraz administracyjnego, najwłaściwszym rozwiązaniem byłaby ustawa określająca jej przedmiot z użyciem wyrażenia “Prawo”;

Wnioski dotyczące potencjalnej ustawy podstawowej dla prawa ngo

7) [Normy podatkowe] Podstawowa ustawa dla prawa organizacji pozarządowych nie może zawierać przepisów prawa podatkowego i prawa dotyczącego finansów publicznych, jednak może i powinna z nimi pozostawać w funkcjonalnym powiązaniu, w tym do nich odsyłać; normy prawa podatkowego powinny zawierać przepisy szczególne, dedykowane ściśle sytuacji organizacji, zabezpieczające ich szczególne prawa lub uwzględniające ich specyficzną sytuację i respektujące pojęcia i instytucje uregulowane w ustawie podstawowej;

8) [Definicja ngo] Należy rozważyć zachowanie szerokiej definicji organizacji pozarządowych z aktualnej ustawy o pożytku;

9) [Partie i związki] W związku z szeroką definicją organizacji pozarządowych planowana ustawa, stając się podstawową dla prawa organizacji pozarządowych, jednocześnie raczej nie powinna inkorporować regulacji tak specyficznych podmiotów jak partie polityczne, związki zawodowe oraz pracodawców. Zaś w zakresie spółek non profit należy pozostawić do namysłowi powiązanemu z ustaleniem stopnia rozwinięcia przepisów ustrojowych w takiej ustawie (z zastrzeżeniem pkt 16) [21];

10) [Rewizja form prawnych ngo] Realizując postulat jednej ustawy podstawowej dla prawa organizacji pozarządowych, należy rozważyć likwidację nadmiernej liczby różnych rodzajów form prawnych ngo, z pewnością zaś dokonać ich inkorporacji do takiej ustawy; ponadto musi być też jasnym, że aktualna UoDPPiW, o ile jej przedmiot nie zostałby zmieniony, stać by się musiała częścią takiej ustawy;

11) [Możliwa zawartość ustawy] Ustawa podstawowa dla prawa ngo powinna zawierać:

a) preambułę i przepisy ogólne wyrażające funkcjonalny i bezpośredni (wykonawczo-gwarancyjny) związek ustawy z wolnością zrzeszania się oraz zasadą ustrojową z art. 12 Konstytucji RP,

b) rozumienie pojęcia organizacji pozarządowej, z jednoznacznym zaznaczeniem specyfiki organizacji jako podmiotów niedziałających dla zysku; dodatkowo warto rozważyć potencjalne wyjaśnienie rozumienia tej formuły, jak również regulacje pozwalające wyłączyć z tego zbioru organizacje tworzone przez Państwo w tym pośrednio np. poprzez spółki skarbu państwa,

c) całość regulacji ustrojowych dla form prawnych ngo, z podziałem na część ogólną oraz szczególną, gdzie ta druga dedykowana byłaby rozwiązaniom specyficznym dla wyróżnionych form. Obie zaś części winny proponując rozwiązania wewnątrzorganizacyjne, chronić jednocześnie autonomię kształtowania organizacji, korzystając z norm typu ius dispositivum [22],

d) gwarancje i zasady udziału ngo-sów w życiu publicznym, w tym przy użyciu dedykowanych regulacji prawnych w ustawie podstawowej lub innych aktach prawnych; zarówno w wymiarze horyzontalnym (np. przystępowanie do postępowań, amicus curiae, prowadzenie ośrodków mediacyjnych), jak i wertykalnym (podejmowanie działań względem władz publicznych - zob. też lit. e),

e) gwarancje i zasady udziału ngo-sów w dialogu z władzami, w szczególności w zakresie konsultacji projektów aktów prawnych oraz polityk publicznych, jak również zasad funkcjonowania ciał dialogu oraz określenia pozycji w nich (oraz w aktualnych radach pożytku publicznego) strony pozarządowej; warto rozważyć przy tym wprowadzenie rozwiązań dotyczących reprezentatywności organizacji, w szczególności związków (aktualnie związków stowarzyszeń),

f) tematykę pożytku publicznego, w tym działalności pożytku publicznego,

g) zasady, formy i reguły współpracy ngo z władzami publicznymi (także z samorządem terytorialnym), w tym gwarancje instrumentów prawnych służących ochronie interesów ngo,

h) zasady kontroli i sprawozdawczości ngo,

i) zagadnienia uprawnień ngo względem władz publicznych, służących ochronie interesów i pozycji ngo, w tym kontroli, występowania o interpretacje itp.,

j) rozpisane w jasny sposób regulacje preferencji, w tym instytucji statusu OPP, warunków, uprawnień wraz z instytucjami kontroli i sprawozdawczości, z zachowaniem zasady adekwatności i konieczności,

k) rozwiązania specyficzne, takie jak umowy wolontariackie [23], oraz do rozważenia wprowadzenie regulacji umów grantowych [24],

l) obowiązkową ewaluację stosowania ustawy oraz zasady jej konsultacji i zmian;

12) [Gwarancje prymatu ustawy podstawowej] Ustawa podstawowa dla prawa organizacji pozarządowych nie powinna włączać rozwiązań dedykowanych ngo-som z regulacji specjalistycznych, określonych polityk państwa, jak np. pomoc społeczna lub przeciwdziałanie marnowaniu żywności, czy też regulacji o sporcie lub o działalności ochotniczych straży pożarnych, chyba że dotyczą one form prawnych, rozumienia organizacji pozarządowych, czy innych kwestii w sposób kompletny (nie sygnalizacyjny) regulowanych w ustawie podstawowej; Niemniej powinny zostać sformułowane regulacje przyznające w razie wątpliwości prymat regulacjom z ustawy podstawowej;

13) [Wyróżnianie grup ngo] W regulacjach specjalistycznych, wymienionych w pkt 12, powinno się zrezygnować z budowania konkurencyjnej siatki pojęciowej dla pojęcia organizacji pozarządowych czy nazw form prawnych z przepisów ustrojowych prawa ngo; W zamian stawiając na dookreślenie danej grupy organizacji pozarządowych poprzez przedmiot ich działalności lub celów statutowych, jak zostało to uczynione np. w regulacji przeciwdziałania marnowaniu żywności [25];

14) [Gwarancje prymatu ustawy podstawowej] W związku z pkt 12 należałoby jednak w ustawie podstawowej sformułować regulacje, które pozwalałyby przeciwdziałać ewentualnym praktykom Ustawodawcy rozbijającym kodyfikacyjny charakter rozwiązań z ustawy podstawowej, w szczególności przeciwdziałając wprowadzaniu konkurencyjnych rozwiązań ustrojowych, rejestracyjnych, kontrolnych, sprawozdawczych czy ochronnych (gwarancyjnych) wobec organizacji;

15) [Inspiracje z prawa spółdzielczego i KSH] Formułując w ustawie podstawowej regulacje ustrojowe dla form prawnych organizacji pozarządowych, warto by było sięgnąć wprost, lub tylko w ramach inspiracji, do regulacji podobnych kwestii zarówno w prawie spółdzielczym, jak i KSH, co mogłoby pozwolić na częstsze sięganie do dorobku tych gałęzi prawa na potrzeby wykładni i stosowania prawa organizacji pozarządowych;

16) [Spółka non profit] Myśląc o redukcji form prawnych i inkorporacji całości ustrojowych norm prawa organizacji pozarządowych w jednej ustawie, warto też rozważyć postulat wyodrębnienia spółki non profit [26];

17) [Ewaluacja modelu prawa ngo] Reforma wprowadzająca ustawę podstawową zastępującą dotychczasową ustawę powinna też być potraktowana jako okazja do ewaluacji całego modelu prawa organizacji pozarządowych w Polsce i być może jego reformy; Warto przy takim procesie, poza szerokim dorobkiem trzeciego sektora w zakresie konkretnych postulatów, wykorzystać szeroko Przewodnik po wolności zrzeszania 2728, jak i poprzedzające go Rekomendacje Komitetu Ministrów państw członkowskich Rady Europy z dnia 10 października 2007 r. [29], Przewodnik do art. 11 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka [30], jak i Raport ( roczny - przyp.wł.) Specjalnego sprawozdawcy ds. praw wolności zgromadzeń i zrzeszania [31], oraz inną dokumentację z dorobku międzynarodowego; W zakresie polskiej literatury autorzy doradzają wykorzystać kluczową pozycję M. Kisilowski, Prawo sektora pozarządowego. Analiza funkcjonalna, LexisNexis 2009;

18) [Prace Parlamentu Europejskiego] Prace nad ustawą podstawową powinny również uwzględnić aktualny stan procesu legislacyjnego w UE nad tzw. stowarzyszeniem europejskim [32]; Należy zwrócić też uwagę na projekt planowanej dyrektywy Parlamentu i Rady, której celem ma być wprowadzenie minimalnych standardów dla organizacji non-profit w UE; Aktualny projekt dyrektywy jednoznacznie podkreśla, że UE rozpoznaje wolność zrzeszania się jako gwarantowaną traktatowo i ściśle łączy ją z funkcjonowaniem organizacji non-profit oraz ich wieloaspektową rolą dla UE i krajów członkowskich [33];

19) [Prawo ngo a ekonomii społecznej] Powiązana z powyższą jest rekomendacja, by rozważyć i rozstrzygnąć jednoznacznie relację pomiędzy prawem organizacji pozarządowych a dającym się wyróżniać zbiorem norm prawa ekonomii społecznej;

20) [Prawa karne] W końcu warto przy okazji prac nad ustawą podstawową rozważyć analizę przepisów karnych, które kwalifikują się jednocześnie do zakresu prawa ngo, i ich ewentualną zmianę;

21) [Rozwiązania zagraniczne] Rozważając postulat reformy prawa ngo w Polsce poprzez wprowadzenie ustawy podstawowej dla tej dziedziny prawa i stosunków społecznych, należy sięgnąć dla porównania do rozwiązań z innych krajów, w szczególności autorzy rekomendują porównanie z doświadczeniem włoskiej legislacji i wprowadzonym w 2017 roku “DECRETO LEGISLATIVO 3 luglio 2017, n. 117” zwanym Kodeksem Trzeciego Sektora [34].

B. Rekomendacje


  • Wnioski podstawowe
  • Wnioski dotyczące potencjalnej ustawy podstawowej dla prawa ngo

C. Rozważania


  • Istnieje prawo organizacji pozarządowych
  • Warto budować kompleksowe regulacje prawne
  • Wolność zrzeszania się jako fundament prawa ngo
  • Regulacje możliwe do ujęcia w ustawie podstawowej dla prawa ngo

I. Istnieje prawo organizacji pozarządowych

20. Zdanie wydaje się być oczywiście prawdziwe, w szczególności dla osób działających w III sektorze i na co dzień stykających się przy tym z przepisami. Niemniej kluczowe dla tematu opracowania i dalszego wywodu jest wykazanie, że można faktycznie mówić o prawie organizacji pozarządowych.

Wydzielenie dziedziny prawa organizacji pozarządowych

21. Na wstępie trzeba zaznaczyć, że z pewnością klasyczne wydzielanie dziedzin prawa (czy też gałęzi prawa), oparte na ustaleniu rodzaju norm sankcyjnych, wzajemnej relacji adresatów tych norm (horyzontalnej lub wertykalnej), a więc inaczej - oparte o metodę regulacji, z pewnością nie jest przydatne dla wykazania w sposób spójny istnienia prawa ngo.

21.1. Nie jest to myśl odkrywcza, a jedynie stwierdzenie pewnego oczywistego faktu. Jeśli bowiem w obecnym stanie rzeczy poszukiwać namiastki ustawy macierzystej dla prawa ngo w Polsce, to wskażemy z pewnością UoDPPiW.

21.2. Ta ustawa zaś w sposób charakterystyczny dla współczesnego rozwoju prawa zawiera normy rodzajowo pochodzące z różnych klasycznie wyodrębnionych gałęzi prawa (zarówno prawa publicznego [35] - głównie prawa administracyjnego, jak i prawa cywilnego [36]). I nie jest to błąd, tylko efekt ogólnego zjawiska, bynajmniej nie specyficznego dla ngo-sów.

22. Ta prosta uwaga prowadzi do pierwszego wniosku, że prawo organizacji pozarządowych, jeśli jest wyróżnialne jako gałąź prawa, to jako tzw. hybrydowa gałąź prawa, czy też inaczej gałąź o mieszanym charakterze.

23. Trzeba więc zastosować mniej tradycyjny sposób wyróżniania, którym jest kryterium podmiotowe lub przedmiotowe regulacji. Nie decyduje więc relacja adresatów czy charakter norm i sankcji ich naruszeń, a to, jakiej grupy podmiotów dotyczą normy lub jaką dziedzinę życia społecznego (lub gospodarczego) regulują. Warto przypomnieć, że tym tropem wyróżniono m.in. prawo bankowe, prawo rolne, prawo morskie, prawo lotnicze, prawo górnicze i geologiczne czy prawo konsumenckie [37].

24. Na potrzeby niniejszego opracowania, posiłkując się rozumieniem organizacji pozarządowej przez pryzmat definicji ustawowej i skracając wywód, przyjmujemy, że niepodważalne jest istnienie dającego się wyodrębnić III sektora - nie tylko małego zbioru, ale całego sektora organizacji pozarządowych.

25.1. Sektora, dla którego wyodrębnienia kluczowa jest identyfikacja podmiotowa organizacji pozarządowych, która nawet jeśli będzie funkcją identyfikacji przedmiotowej, dotyczącej działalności własnej ngo jako nienastawionej na zysk czy społecznie użytecznej, wciąż będzie wysuwać się na pierwszy plan.

25.2. Zasadność takiego podejścia wydaje się też potwierdzać sięgnięcie po dane statystyczne. Cytując za raportem Głównego Urzędu Statystycznego z 2020 r.:

“aktywną działalność prowadziło 95,1 tys. rejestrowych organizacji non-profit omawianych w tej publikacji. (...) Najliczniejszą grupą rejestrowych organizacji non-profit były stowarzyszenia i podobne organizacje społeczne wraz z fundacjami, z czego stowarzyszeń i podobnych organizacji społecznych było 66,7 tys. (70,1% wszystkich podmiotów), a fundacji – 16,0 tys. (16,8%). Następną pod względem liczebności grupą były koła gospodyń wiejskich – 8,5 tys. podmiotów (8,9%). (...)” [38]

26. Udane wyodrębnienie organizacji pozarządowych, jako zbioru prywatnoprawnych podmiotów niedziałających dla zysku, pozwala uznać, że spełnione zostało kryterium podmiotowe i w efekcie zasadne jest określenie całości dotyczących ich regulacji jako prawa organizacji pozarządowych. Albo też alternatywnie - prawa sektora pozarządowego.

Próba wyróżnienia rodzajów norm prawa III sektora

27. Choć nie jest to celem opracowania, na potrzeby lepszego zrozumienia zasadności postulatu oraz zaplanowania dalszych prac rzeczniczych warto pochylić się choć skrótowo nad próbą pogrupowania norm prawa ngo. Jak już wspomnieliśmy, z pewnością będą to normy zarówno prawa cywilnego, jak i prawa publicznego, w szczególności administracyjnego. Ze względów opisanych w części III część norm będzie miała też wyraźny profil norm prawa konstytucyjnego. Jednak takie formalnodogmatyczne podejście nie jest wystarczająco pomocnym filtrem przy próbie mapowania prawa organizacji, zwłaszcza operacjonalizacji postulatu stworzenia aktu podstawowego dla tej dziedziny prawa.

28. Przyglądając się przedmiotowi regulacji prawa organizacji pozarządowych od strony funkcjonalnej, można wskazać za literaturą:

“Polskie ustawodawstwo dotyczące trzeciego sektora można dla celów poznawczych podzielić na trzy grupy. Pierwsza grupa to regulacje ustrojowe dla danych form prawnych. Druga grupa to regulacje, które fokusują się głównie na około współpracy organizacji z władzami publicznymi, lub uzyskiwaniem uprawnień dodatkowych o preferencyjnym dla organizacji charakterze. Trzecią grupą są regulacje ogólne, którym często organizacje pozarządowe podlegają na równi z przedsiębiorcami” [39].

29. Na marginesie warto wspomnieć, że w cytowanej publikacji autorzy poddali krytyce wyróżnioną przez siebie trzecią grupę za brak gwarancji ochronnych dla ngo-sów [40].

30. Powyższe rozróżnienie choć pozwala z lotu ptaka rozpoznać grupy regulacji, które mają znaczenie dla organizacji pozarządowych, nie wydaje się użyteczne dla precyzyjnego określenia przedmiotu prawa organizacji pozarządowych. Zarzut głównie dotyczy ww. grupy trzeciej. Przykładem wątpliwości mogą być regulacje dotyczące działalności gospodarczej albo prawo pracy czy prawo umów, a także co najmniej część prawa podatkowego czy rachunkowości.

30.1. To że regulacje te mają znaczenie dla ngo-sów, które w pewnych sytuacjach muszą (mogą) je stosować, nie oznacza, że można je kwalifikować automatycznie do prawa ngo.

30.2. Innymi słowy, do przedmiotu prawa ngo należeć będzie przykładowo norma, że organizacje mogą albo nie mogą prowadzić działalności gospodarczej, tudzież zatrudniać pracowników, ale już nie regulacje prawa działalności gospodarczej czy prawa pracy.

30.3. Chyba że z jakichś względów uznamy za właściwe sformułować zasady szczególne, dedykowane stricte organizacjom pozarządowym ze względu na ich specyfikę czy specyfikę warunków, w tym np. ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej czy zatrudnianiu pracowników.

31. Z powyższych powodów na potrzeby systematyki stricte przedmiotu prawa organizacji pozarządowych, bardziej przekonująca jest propozycja M. Kisilowskiego. Wychodząc z paradygmatu funkcjonalistycznego, przywołany autor wskazuje na trzy grupy norm tego prawa. Pierwszą są normy ustrojowe, drugą normy o charakterze preferencji (prawo preferencji), a trzecią prawo działalności komercyjnej ngo-sów [41].

32. Przywoływany autor przytacza jeszcze inne ujęcie, które jak przyznaje, było dla niego inspiracją, tj. ujęcie H. Hansmanna, który amerykańskie prawo ngo podzielił na normy prawa ustrojowego, preferencji oraz nadzoru państwowego. M. Kisilowski odrzuca wyróżnienie tego ostatniego zbioru ze względu na fakt, że każdy rodzaj normy może być obwarowany nadzorem ( kontrolą) państwa [42].

33. W pierwszym odruchu wypada się zgodzić z tą krytyką. Wszak taki rodzaj norm to nic innego jak normy prawa administracyjnego w zakresie nadzoru i kontroli. Niemniej warto zauważyć, że w polskiej literaturze wyraźnie zaznaczył się postulat wyróżnienia prawa kontroli ze względu na specyfikę tej grupy norm.

34. Z myślą o potrzebie konstruktywnej propozycji jako formy podsumowania tej części naszej ekspertyzy, proponujemy poniższe spojrzenie na przedmiot prawa ngo.

Propozycja rozpoznania 5 rodzajów norm prawa ngo

35. Pierwszym bez wątpliwości jest zespół norm ustrojowych, których funkcją podstawową jest opisanie możliwych form prawnych ngo-sów, stosunków wewnątrzorganizacyjnych4 3, rejestracji, odpowiedzialności członków organów etc. Jednak, co ważne, również przepisów wspólnych, ogólnych, które kotwiczą lub kotwiczyłyby podstawowe i najszersze pojmowanie organizacji pozarządowych, ich działalności oraz wyjściowej pozycji względem z jednej strony zasad ustrojowych Państwa, wolności zrzeszania się, wizji czy też modelu prawa organizacji, jaki wybiera polskie Państwo, z drugiej - relacyjnie względem innych aktorów życia społecznego i gospodarczego, zarówno horyzontalnie, jak i wertykalnie.

36. Drugą dającą się wyróżnić grupą norm są normy, które proponujemy nazwać normami prawa akcji. W zasadzie to rozwinięcie kwestii podstawowych z zespołu norm ustrojowych. Chodzi o instrumenty prawne służące organizacjom do realizacji działań w życiu publicznym względem władz publicznych i innych podmiotów. Przykładem są zarówno uprawnienia do przedstawiania stanowisk, wniosków, petycji, dostępu do informacji, składania skarg, przystępowania do spraw, amicus curiae , jak i całe zespoły regulacji gwarantujących aktywny udział w konsultacjach społecznych w procesach legislacyjnych, jak również tworzenia polityk i strategii państwa, czy w końcu uczestnictwa w ciałach dialogu.

37. Trzecią grupą, znów mającą mnóstwo wspólnego z drugą i pierwszą, jest przywoływane wcześniej za M.Kisilowskim - prawo preferencji. Cała grupa przepisów, które wprowadzają pewne koncesje na rzecz organizacji, najczęściej obarczając korzystanie z nich pewnymi warunkami. Mieszczą się tu zarówno przepisy dedykowane współpracy finansowej organizacji z władzami, zwolnienia podatkowe, status OPP, odpisy czy inne uprawnienia o charakterze przywilejów dla preferowanych przez Państwo grup organizacji (np. aktualnie wsparcie finansowe dla KGW czy partii politycznych).

38. Czwartą grupą są normy regulujące, jak wskazywał M. Kisilowski, kwestie działalności komercyjnej, czy też szerzej - odpłatnej, organizacji pozarządowych. W naszej ocenie można tu szerzej zakwalifikować wszystkie normy regulujące źródła przychodu organizacji, które nie mają publicznego pochodzenia i zarządu majątkiem. Przy zachowaniu w pamięci, że mocno w relację krzyżową z zakresem regulacji ustrojowych.

39. Piątą grupą wartą wyróżnienia - z zaznaczeniem, że ma charakter przekrojowy- jest wspomniana wcześniej grupa norm prawa kontroli (szerzej - nadzoru). Przy czym poszerzamy tę grupę również o podzbiór regulacji o charakterze sankcyjnym wobec ngosów, też o przekrojowym wymiarze względem wcześniejszych grup.

39.1. Przy czym warto zaznaczyć, że o ile de lege lata chodzi nam głównie o normy administracyjne i relację z państwowymi organami władzy, pełniącymi funkcje nadzorcze, jak i nieliczne sankcje karne, to de lege ferenda mogłyby je w znacznej części zastąpić normy, które wprowadzałyby (alternatywną wobec publicznej kontroli) formułę samokontroli organizacji. Przykładem może tu być obecnie instytucja lustracji i związków lustracyjnych w prawie spółdzielczym.

Wyzwanie dodatkowe

40. Jedynie skrótowo warto podnieść problem relacji prawa organizacji pozarządowych z regulacjami prawnymi ekonomii społecznej. Dość wspomnieć, że w Ustawie z 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej w definicji podmiotu ekonomii społecznej przyjęto - jako jedną z grup - organizacje pozarządowe w rozumieniu UoDPPiW.

41. Czy zatem ekonomia społeczna jest osobną dziedziną prawa, czy dającą się wyróżnić subgałęzią prawa sektora organizacji pozarządowych? Nie jest naszym zadaniem rozstrzygnięcie tej wątpliwości, niemniej zwrócenie uwagi na ten problem jest kluczowe.

42. Jak wskazuje A. Radwan, M. Mazgaj i P. Żak:

“Nie jest przesądzone w jakim kierunku podąży polski Ustawodawca w odniesieniu do sfery pożytku publicznego z jednej strony a ekonomii społecznej i przedsiębiorstw społecznych z drugiej. Niemniej ewidentna relacja silnej konkurencji a jednocześnie wzajemnego przenikania się we wdrażanych regulacjach prawnych, jak i w praktyce funkcjonowania, koncepcji działalności pożytku publicznego i ekonomii społecznej, jak i organizacji pozarządowych oraz podmiotów ekonomii społecznej, będzie mieć silny wpływ na rozumienie i formowanie się trzeciego sektora, jak i koncepcję organizację pozarządowych w Polsce”. [44]

II. Warto budować kompleksowe regulacje prawne

Uwagi ogólne do celowości kodyfikacji

43. O ile współcześnie próby kompleksowego ujęcia całej gałęzi prawa w jednym akcie prawnym wydają się być bezcelowe, a traktowane dogmatycznie tracą zupełnie na znaczeniu, to nie można równocześnie twierdzić, że rozproszenie norm danej dziedziny prawa sprzyja jej stosowaniu. Jest to i kontrintuicyjne, i po prostu nieznane w literaturze, w której jak już podnosi się pogląd dokładnie przeciwny.

44. Wystarczy jednak sięgnąć do podstawowych zasad ustrojowych RP, takich jak zasada prawidłowej legislacji czy budowania zaufania obywateli do Państwa i związanych z nimi postulatów dążenia do jasności, precyzji i kompleksowości regulacji prawnych oraz przewidywalności prawa by stwierdzić, że postulat konstruowania aktów podstawowych dla danej dziedziny prawa jest wciąż aktualny i słuszny [45].

45. Stąd już jeden krok do grupy argumentów z pragmatyki wykładni prawa. Prócz takich fikcji prawnych, charakterystycznych dla formalnodogmatycznego podejścia do prawa, jak ignorantia iuris nocet, czy fikcji racjonalnego ustawodawcy, których samo brzmienie przemawia za postulatem przeciwdziałania rozproszeniu regulacji w różnych aktach prawnych, można sięgnąć też do bardziej szczegółowych wskazań interpretacyjnych jak nienadawanie tym samym pojęciom różnych znaczeń czy założenie, że dla różnych pojęć trzeba szukać różnych znaczeń w tekście prawnym.

46. Oczywiście zasad wykładni prawa, czy też szerzej - rodzajów wykładni prawa jest wiele, które możnaby przytoczyć. Nie będziemy ich tu teraz opisywać. Zaznaczymy jednak, że jako autorzy opracowania jesteśmy jednocześnie zdecydowanie “w obozie” wykładni derywacyjnej. Ma to olbrzymie znaczenie, gdy skrótowo przybliżyć, że jest to koncepcja zakładająca (w wielkim skrócie), że jedna norma prawna może wymagać interpretacji wielu przepisów. Innymi słowy jeden konkretny przepis nie oznacza “jeden do jednego” normy prawnej.

47. Dodatkowo ze względu na poglądy wyrażone w cz. III opracowania, w przypadku prawa organizacji pozarządowych zdecydowanie odrzucamy możliwość rezygnacji z wykładni systemowej czy funkcjonalnej (celowościowej) i pozostanie wyłącznie przy rezultatach wykładni językowej w procesie interpretacji prawa ngo, jako fundamentalny błąd godzący w podstawę prawa ngo - wolność zrzeszania się.

48. Jak powyższa litania łączy się z wcześniejszym uznaniem postulatu jednego aktu podstawowego za słuszny? Jest to dość prosta odpowiedź. Im bardziej regulacje danej dziedziny są rozproszone pomiędzy różnymi aktami (ustawami), często się nie “widzącymi”, tym trudniej realizować powyższej wymienione reguły i rodzaje wykładni prawa. Tym łatwiej o gruntowanie się praktyk i rozumienia, “nie widzących” całości danej gałęzi prawa. Innymi słowy im bardziej rozproszone przepisy, które mogą być podstawą wyłożenia normy, tym większa szansa na błąd i po stronie ustawodawcy jak i interpretatora.

49. Należy jednak podkreślić, że dla powyższych uwag mają znaczenie Zasady techniki prawodawczej . Nie bez powodu w orzecznictwie wskazuje się, że zasady techniki [46] prawodawczej są jednocześnie wskazówkami dla procesu wykładni prawa [47], w szczególności gdy przyjąć koncepcję derywacyjną, i nie unikając wykładni funkcjonalnej oraz systemowej.

50. Dla przedmiotu opracowania istotne będzie przede wszystkim to, że Zasady techniki prawodawczej odnoszą się w pewien - ograniczony - sposób do znaczenia, jakie dla prawidłowej legislacji mają ustawy “regulujące daną dziedzinę” czy też dające się zakwalifikować jako “ustawy podstawowe dla danej dziedziny”, nawet jeśli nie regulują jej w sposób zupełny.

51. Zasady techniki prawodawczej nie określają szczegółowo procesu kodyfikacji, ani nie definiują wprost, ani nie zawierają wskazań, kiedy należy ten proces stosować. Jednak pozwalają ustalić, że ustawa “wyczerpująco regulująca obszerną dziedzinę spraw” w tytule będzie miała w opisie przedmiotu wyraz “Kodeks”, “Prawo” albo “Ordynacja” (por. par. 19 Zasad).

52. Rozporządzenie dostarcza też innej, szerszej formuły wyróżniającej ustawy “podstawowe dla danej dziedziny spraw” (par. 9 i 148 załącznika).

53. Wśród zalet tego rozwiązania warto wspomnieć o wskazaniu dla wykładni prawa umocowanej w par. 9 Zasad techniki prawodawczej. Przepis ten wyraża zasadę konsekwencji terminologicznej w obrębie języka prawnego, wymagającą m.in. używania w aktach rangi ustawowej określeń użytych w ustawie podstawowej dla danej dziedziny spraw, przesądzając, że takimi z pewnością będą ustawy określane jako “kodeks” lub “prawo”.

Postulat kodyfikacji a prawo organizacji pozarządowych

54. W odniesieniu do prawa organizacji pozarządowych jako gałęzi prawa powyższa uwaga jest kluczowym argumentem za postulatem opracowania takiej ustawy, która rolę podstawowej ustawy dla tej dziedziny prawa by odgrywała.

55. Pytanie, czy powinna to być ustawa o randze kodeksu czy prawa, wydaje się być ważne, choć

nie fundamentalne - w świetle wcześniejszej uwagi o par. 9 i 148 Zasad.

56. Określenie przedmiotu potencjalnej ustawy podstawowej jako “Prawa” wydaje się być

trafniejsze niż powszechnie stosowana w dyskusji pozarządowej formuła “kodeks”.

56.1. Pojęcie kodeksu, zarówno w literaturze przedmiotu, jak i w orzecznictwie TK, określa ustawę nie tylko kompleksową, ale też dotyczącą działów prawa wyróżnianych w sposób tradycyjny, o czym pisaliśmy wcześniej (por. rozważania o wydzieleniu prawa ngo jako gałęzi mieszanej w cz. I). Klasyczne będą tu przykłady kodeksów postępowań, kodeksu karnego, wykroczeń, karnoskarbowego czy kodeksu cywilnego. Jednocześnie można zauważyć, że postępuje jednoznacznie zjawisko dekodyfikacji prawa.

56.2. W literaturze wskazuje się, że:

“mniej restrykcyjne wymogi stawia się używaniu nazwy "prawo". Generalnie przyjmuje się, że nazwa ta jest właściwa, gdy dana ustawa w sposób wyczerpujący reguluje obszerną dziedzinę spraw, ale czyni to za pomocą przepisów należących do różnych dziedzin prawa” [48].

56.3. Z pewnością, co wynika nawet wprost z przytoczonych wcześniej przepisów Zasad, ustawa określana jako “Prawo” pełni zupełnie jak “Kodeks” funkcję ustawy “podstawowej dla danej dziedziny spraw”, “wyczerpująco regulującej obszerną dziedzinę spraw”. Jednak czyni to poprzez integrację w jednym akcie prawnym norm prawnych przynależnych do różnych gałęzi prawa (wyróżnianych tradycyjnie).

56.4. W przypadku prawa ngo mamy do czynienia z normami prawa konstytucyjnego, lecz operacyjnie głównie cywilnego i administracyjnego, a co ważniejsze - z różnorodnymi funkcjonalnie zbiorami norm, które regulują różne relacje organizacji (wewnętrzne, względem władz publicznych, ale i innych podmiotów), o czym była mowa w cz. I.

57. Biorąc pod uwagę rozważania z cz. I oraz II, nasuwają się zatem dwa kluczowe wnioski.

57.1. Po pierwsze - zasadne jest podjęcie się wysiłku “kodyfikacji” kluczowych grup norm prawa organizacji pozarządowych.

57.2. Po drugie - nie będzie to akt kompletny, w sposób zamknięty ujmujący tę dziedzinę, ani też posługujący się jednym rodzajem norm. Przeciwnie - akt pełniący funkcję aktu podstawowego dla tej dziedziny, ale nie jedynego, regulujący przedmiot prawa zróżnicowany funkcjonalnie i korzystający tak z norm prawa cywilnego i administracyjnego, jak i konstytucyjnego.

58. Stąd najwłaściwszy, na gruncie Zasad techniki prawodawczej, byłby akt oznaczony jako Prawo organizacji pozarządowych.

III. Wolność zrzeszania się jako fundament prawa ngo

59. Wolność zrzeszania się jest obiektem regulacji międzynarodowych jak i krajowych. Samo pojęcie można sprowadzić do kluczowych dwóch aspektów. Po pierwsze wyraża prawo każdego i każdej do zrzeszania się z innymi dla wspólnego działania, po drugie jest to prawo z kategorii praw i wolności człowieka, podstawowych, które swoje ontologiczne i aksjologiczne oparcie wywodzą z koncepcji godności człowieka i prawa naturalnego.

60. Innymi słowy już na wstępie trzeba mieć to na uwadze - w naszym kręgu cywilizacyjnym,

kulturowym i prawnym - wolność zrzeszania się nie jest uprawnieniem administracyjnym czy

innym donioślejszym ale wciąż przyznawanym przez państwo. Jest prawem, dla którego państwo

może jedynie formułować gwarancje ochrony, ramy realizacji, ale nie nadaje go, ani nie może go

ograniczać. To bardzo roboczy i dość idealistyczny skrót dla zaznaczenia punktu wyjścia w

rozważaniu nad wolnością zrzeszania się.

Gwarancje prawne - prawo międzynarodowe

61. Wolność zrzeszania się jest gwarantowana w prawie międzynarodowym, w tym obowiązującym Rzeczpospolitą.

61.1. W art. 22 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych [49] wskazuje się:

“1. Każdy ma prawo do swobodnego stowarzyszania się z innymi, włącznie z prawem do tworzenia i przystępowania do związków zawodowych w celu ochrony swych interesów.

2. Na wykonywanie tego prawa nie mogą być nałożone ograniczenia inne niż przewidziane przez ustawę i konieczne w demokratycznym społeczeństwie w interesie bezpieczeństwa państwowego lub publicznego, porządku publicznego bądź dla ochrony zdrowia lub moralności publicznej albo praw i wolności innych osób. Niniejszy artykuł nie stanowi przeszkody w nałożeniu ograniczeń zgodnych z ustawą na wykonywanie tego prawa przez członków sił zbrojnych i policji.

3. Żadne z postanowień niniejszego artykułu nie uprawnia Państw Stron Konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy z 1948 r. dotyczącej wolności związkowej do podejmowania kroków ustawodawczych lub stosowania prawa w sposób, który naruszałby gwarancje przewidziane w tej Konwencji.”

61.2. Z kolei w art. 11 Europejskiej konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności [50] ochronę wolności zrzeszania się sformułowano tak:

“1. Każdy ma prawo do swobodnego, pokojowego zgromadzania się oraz do swobodnego stowarzyszania się, włącznie z prawem tworzenia związków zawodowych i przystępowania do nich dla ochrony swoich interesów.

2. Wykonywanie tych praw nie może podlegać innym ograniczeniom niż te, które określa ustawa i które są konieczne w społeczeństwie demokratycznym z uwagi na interesy bezpieczeństwa państwowego lub publicznego, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwu, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Niniejszy przepis nie stanowi przeszkody w nakładaniu zgodnych z prawem ograniczeń w korzystaniu z tych praw przez członków sił zbrojnych, policji lub administracji państwowej.”

61.3. Warto też przytoczyć art. 12 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej [51]:

“1. Każdy ma prawo do swobodnego, pokojowego zgromadzania się oraz do swobodnego stowarzyszania się na wszystkich poziomach, zwłaszcza w sprawach politycznych, związkowych i obywatelskich, z którego wynika prawo każdego do tworzenia związków zawodowych i przystępowania do nich dla obrony swoich interesów.

2. Partie polityczne na poziomie Unii przyczyniają się do wyrażania woli politycznej jej obywateli.”

62. Powyższe akty wchodzą w skład polskiego systemu prawa powszechnie obowiązującego. Nie ujmując znaczeniu, ale pomijając ze względu na pewne ograniczenia ostatni z przytoczonych aktów, trzeba podkreślić, że obowiązują one jako umowy międzynarodowe zawarte za zgodą Sejmu wyrażoną w ustawie. Stąd ich znaczenie wynikające z hierarchii źródeł prawa z art. 87 Konstytucji RP [52] jest większe niż ustawodawstwa zwykłego (ustaw uchwalanych przez polski Parlament), tym bardziej niż aktów wykonawczych (rozporządzeń) czy aktów prawa miejscowego.

63. Ta uwaga ma już podstawowe znaczenie dla zauważenia, że za każdym razem gdy akty niższej rangi stałyby w sprzeczności lub ich wykładnia prowadzić by miała do sprzeczności z gwarancjami ochronnymi, wynikającymi z powyższych aktów, należy dążyć do rozwiązania tej sprzeczności zasadniczo przyjmując pierwszeństwo regulacjom aktu wyższej rangi.

64. Ponieważ zaś mamy do czynienia z wolnościami i prawami człowieka, to obowiązywać będzie dodatkowo, co do zasady, dyrektywa in dubio pro libertate [53].

65. To jednak powoduje oczywiste pytanie praktyczne jaki jest zakres czy też wachlarz operacjonalizacji tak ogólnie sformułowanych gwarancji ochrony wolności zrzeszania się, względem dużo konkretniej zakreślonego zakresu prawa ngo, czy też szerzej regulacji, które mogą dotyczyć osób eksplorujących swoją wolność zrzeszania się. Przykładowo, czy możemy odnosić wolność zrzeszania się jako wzorzec kontroli dla przepisów regulujących współpracę finansową organizacji pozarządowych z władzami publicznymi?

66. Te kwestie przybliżamy w kolejnych akapitach poniżej. Antycypując jednak odpowiedź - brzmi ona - tak, możemy, a nawet powinniśmy. Niemniej wpierw trzeba choćby skrótowo przybliżyć pozycjonowanie wolności zrzeszania się w przepisach podstawowego aktu dla polskiego systemu prawa jakim jest Konstytucja RP.

Gwarancje prawne - Konstytucja RP

67. W Konstytucji RP pierwszy przepis po który sięgniemy będzie to art. 58:

“1. Każdemu zapewnia się wolność zrzeszania się.

2. Zakazane są zrzeszenia, których cel lub działalność są sprzeczne z Konstytucją lub ustawą. O

odmowie rejestracji lub zakazie działania takiego zrzeszenia orzeka sąd.

3. Ustawa określa rodzaje zrzeszeń podlegających sądowej rejestracji, tryb tej rejestracji oraz formy nadzoru nad tymi zrzeszeniami.”

68. Trzeba też wspomnieć o art. 59, dedykowany związkom zawodowym. Również regulacje partii politycznych są przejawem ochrony wolności zrzeszania się względem bardzo konkretnie wyróżnionej formy realizacji tej wolności i celu jej realizacji (por. art. 11).

69. Jednak powyższe, to są przepisy gwarancyjne dedykowane i jednocześnie przesądzające częściowo określone formy realizacji wolności zrzeszania się. Może się pojawić pytanie praktyczne o spółki non-profit, czy fundacje, czy można ich regulacje oraz funkcjonowanie oceniać przez pryzmat wolności zrzeszania się. Naszym zdaniem odpowiedź jest pozytywna i bazuje na szerokim rozumieniu wolności zrzeszania się w omawianej dalej wybranej dokumentacji międzynarodowej.

70. Tymczasem koniecznym do przytoczenia jest jeszcze art. 12 Konstytucji RP:

“Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność tworzenia i działania związków zawodowych, organizacji społecznozawodowych rolników, stowarzyszeń, ruchów obywatelskich, innych dobrowolnych zrzeszeń oraz fundacji.”

70.1. Trzeba pamiętać, że jest to przepis, który nie znajduje się w części dedykowanej ochronie praw i wolności, a w części stricte zasad ustrojowych Państwa. Pozwala to więc na wniosek, że art. 12 wpina wolność zrzeszania się w fundamenty ustrojowe Rzeczypospolitej.

70.2. Jednocześnie zawiera on określenie konkretnych rodzajów podmiotów, z których niektóre są

rozpoznawalnymi powszechnie nazwami określonych form prawnych. To zaś należy traktować jako

gwarancje i obowiązek zapewnienia możliwości ich tworzenia i funkcjonowania.

70.3. Jak wskazuje M. Safjan istotę i funkcję art. 12 można sprowadzić do wyrażenia postulatu ustrojowego:

“Badane postanowienie Konstytucji RP implikuje tworzenie takich ram prawnych, aby wskazane w nim podmioty mogły odgrywać nieskrępowaną rolę reprezentanta obywateli i ich grup, np. całej grupy pracowników najemnych. Kluczowym elementem gwarancji jest nieingerowanie państwa w tworzenie i funkcjonowanie poszczególnych organizacji, które chroni się przed swoistym "upaństwowieniem", czyli formalnym lub faktycznym włączeniem w struktury władz publicznych (wyr. TK z 24.2.2004 r., K 54/02, OTK-A 2004, Nr 2, poz. 10; zob. także W. Osiatyński, Biul. KKZN 1995, Nr 14, s. 21–22).” [54]

71. Warto też podkreślić przy tej okazji, że w komentarzu do art. 12 M. Safjan używa formuły "zasada społeczeństwa obywatelskiego", która jednak miesza się z pojęciem wolności zrzeszania.

72. Co charakterystyczne pomimo podkreślania różnic między fundacjami a stowarzyszeniami - sensu stricte ale i innymi zrzeszeniami, M. Safjan broni obecności fundacji w art. 12 z perspektywy szerszego pojmowania aktywności jednostek i społeczeństwa w ustroju [55].

72.1. Zwraca też uwagę, że choć wprost nie odnosi się do problemu fundacji a wolność zrzeszania się, to konsekwentnie używa formuły "wolność tworzenia zrzeszeń i fundacji" tudzież swoboda lub gwarancje itp. [56] Uwaga ta łączy się ze wzmiankami, które czynimy w części omawiającej wybraną dokumentację międzynarodową w zakresie dotyczącym pojmowania “zrzeszeń” w ramach wolności zrzeszania się.

73. Na koniec, ważnym jest by przytoczyć, dużo bardziej sceptyczną wykładnię konstytucyjnych gwarancji wolności zrzeszania się ( niż reprezentowana przez M.Safjana5 7) tj. głównie art. 12 i 58 przedstawioną przez M. Kisilowskiego. Wskazuje on:

“Jak widać przedmiotem „wolności” nie jest tu zrzeszanie się w ogóle, tylko „tworzenie i działanie” enumeratywnie wymienionych typów organizacji. W większości mamy tu do czynienia z typami osób prawnych przewidzianych przez polskie prawo administracyjne. Mówiąc krótko, pomimo „wolnościowo” brzmiącego art. 58 ust. 1, polski ustawodawca nie podziela negatywnego, autonomicznego rozumienia wolności zrzeszania się reprezentowanego przez teorię swobody zrzeszeń. W istocie Konstytucja RP wraz z ustawą - Prawo o stowarzyszeniach tworzą spójny system norm, które wprowadzają nie tyle „negatywną” wolność zrzeszania, co raczej prawo pozytywne zakładania i tworzenia określonych prawem form organizacji pozarządowych.” [58]

74. Niezależnie od zasadności argumentów, autorzy niniejszego opracowania nie podzielają powyższego wniosku, i zdecydowanie bardziej przekonani są do przyjęcia, że polski Ustrojodawca oparł się jednak na wolnościowej koncepcji systemu organizacji, mimo wad w wyrażaniu tego.

Pomiędzy ogólnikiem a codziennością

75. Powyższy skrótowy opis podstaw regulacji gwarantujących wolność zrzeszania się, przybliża charakter i rolę tej wolności. To jedna z wolności człowieka tzw. I generacji, gwarantowana traktatowo, jak i konstytucyjnie. To zaś powinno samo w sobie stanowić wyraźne ostrzeżenie dla każdego stanowiącego prawo, wykładającego i stosującego prawo, gdy styka się z regulacjami operacjonalizującymi tę wolność.

76. Zwróćmy też uwagę, że wolność ta stanowi fundament dla również tak specyficznych i wyróżnianych już w prawie międzynarodowym zrzeszeń jak związków zawodowych czy partii politycznych, co znajduje, jak wskazaliśmy, potwierdzenie też w polskiej Konstytucji. Samo w sobie powinno dawać to nam podstawę do refleksji o szerokości rozumienia tej wolności.

77. Wpisanie wolności zrzeszania się w zasady ustrojowe RP pozwala z kolei postawić tezę, że polskie państwo stawia na koncepcje wolnościowe, społeczeństwa obywatelskiego oraz pluralizmu [59] jako podstaw funkcjonowania organizacji pozarządowych.

78. To zaś przynajmniej na poziomie teoretyczno-ustrojowym pozwala odrzucić założenie o służebności organizacji względem władz i zadań publicznych, a wręcz formułować oczekiwanie takiego stanowienia i stosowania prawa, które będzie chroniło organizacje pozarządowe jako emanację ww. wartości przed podporządkowaniem sobie przez władze (por. pkt 70.3 powyżej).

79. W części poprzedniej wykazaliśmy, że zasadnie można mówić o prawie organizacji pozarządowych, próbując określić kryteria kwalifikacji norm do tej gałęzi mieszanej prawa. Wolność zrzeszania się wydaje się łączyć z prawem ngo, pytanie czy z całym jego zbiorem, czy tylko z częścią.

80. Zobaczmy, że tylko PoS wprost odwołuje się w preambule do wolności zrzeszania się, i w zasadzie tylko PoS jest tak postrzegana. Pojawiają się więc wątpliwości lub pisząc dosadniej - białe plamy braku refleksji. Czy bowiem np. regulacje UoDPPiW mają a jeśli tak, to w jakim stopniu, coś wspólnego z wolnością zrzeszania się?

81. Niestety w polskim dorobku ciężko znaleźć rozważania, które przekładałyby ogólne rozważania prawa konstytucyjnego w prosty sposób na problematykę codziennej operacjonalizacji, skalowania wolności zrzeszania się z ogólnych przepisów do konkretnych rozwiązań i problemów.

82. Stąd poniżej odwołujemy się do dokumentacji ciał opartych o przywołane powyżej dwie konwencje międzynarodowe, w zakresie w jakim odnosiły się do wolności zrzeszania się. Uznaliśmy, że najwartościowsze będzie przybliżenie dorobku instytucji międzynarodowych, których Polska jest członkiem, w zakresie rozumienia wolności zrzeszania się, jak również postulatów dotyczących legislacji dotyczącej tej wolności. Zaznaczamy, że nie było naszym celem dokładne zreferowanie, a przybliżenie poruszanej w przywołanych dokumentach tematyki.

MPPOiP - wolność zrzeszania się i ONZ

83. W pierwszej kolejności warto zwrócić uwagę na dorobek związany z MPPOiP. Przypomnieć trzeba, że w ramach ONZ w zakresie praw człowieka kluczowym jest Rada Praw Człowieka ONZ, organ pomocniczy Zgromadzenia Ogólnego ONZ, który zastąpił w 2006 r. Komisję Praw Człowieka ONZ. Należy nie mylić tego z Komitetem Praw Człowieka, który jest organem traktatowym MPPOiP.

84. Rada Praw Człowieka ONZ powołała w 2010 r. specjalnego sprawozdawcę UN ds. wolności zgromadzeń i zrzeszania się [60]. Specjalny sprawozdawca od tego czasu interweniował wiele razy w różnych krajach oraz przedstawił kilkanaście raportów ze swoich działań [61]. Poniżej przywołane skupiamy się na pierwszym raporcie rocznym, w którym Specjalny sprawozdawca najwięcej skoncentrował się na rozumieniu wolności zrzeszania się, oraz wspominamy kilka innych dokumentów.

85. Na początek trzeba jednak zaznaczyć, że Komitet Praw Człowieka, jako organ traktatowy MPPOiP ma wśród swoich kompetencji możliwość wydania komentarza generalnego do każdego z przepisów Paktu, w tym do kluczowego dla nas art. 22. Specjalny sprawozdawca od 2012 r. apeluje do Komitetu Praw Człowieka o opracowanie tzw. komentarza generalnego do art. 22 MPPOiP [62], ostatni raz podnosząc go w 2022 r. Dotychczas Komitet odpowiedział tylko na pierwszą część wezwania publikując komentarz generalny do art. 21 (wolność zgromadzeń) [63].

86. Niestety do dziś Komitet Praw Człowieka (organ traktatowy MPPOiP) nie wydał komentarza generalnego do art. 22 Paktu [64]. Na marginesie warto wspomnieć, że brak takiego komentarza (analogicznego organu) do art. 8 Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych (który dotyczy prawa zrzeszania się w związkach zawodowych). [65]

Raport o sygn. A/HRC/20/27

87. Wśród raportów Specjalnego sprawozdawcy kluczowe znaczenie ma raport z początku jego działalności, w którym zawarł ogólne refleksje dotyczące wolności zrzeszania się, który w niniejszym opracowaniu oznaczany jest jako Raport [66] ( por. Użyte skróty w pkt 5). Późniejsi piastuni tej funkcji odwoływali się do tego raportu [67], co pozwala na twierdzenie o jego aktualności i przydatności.

88. [Fundament] Na wstępie warto przywołać jednoznaczne stwierdzenie Specjalnego sprawozdawcy z pkt 82, w którym podkreśla “najwyższe znaczenie wolności zgromadzeń i zrzeszania się, jako fundamentów jakiejkolwiek demokracji” (tłum. wł.) [68]. Wydaje się, że zgrywa się to z polską zasadą ustrojową z ww. art. 12 Konstytucji, wzmacniając wolnościową wizję stojącą za rozwiązaniami polskimi (por. pkt 74).

89. [Pojęcie zrzeszenia] W pkt 51 i 52 Raportu przedstawiane jest bardzo szerokie rozumienie pojęcia stowarzyszenia, czy też bardziej zrzeszenia na poziomie wolności zrzeszania się. Specjalny sprawozdawca wskazuje na dowolną formułę, w tym stowarzyszeń online, czy fundacji, działającą w dowolnym wspólnym interesie.

90. Specjalny sprawozdawca podkreśla za Specjalnym Sprawozdawcą Sekretarza Generalnego ds. obrońców praw człowieka [69], że pojęcie zrzeszenia trzeba odnosić do “każdej, jakiejkolwiek grupy osób lub podmiotów (osób prawnych), które organizują się, by wspólnie działać, wyrażać, promować , realizować lub chronić obszar wspólnych interesów” (tłum. własne) [70].

91. Następnie w pkt 52 wskazuje, że obejmuje to:

“między innymi organizacje społeczeństwa obywatelskiego, kluby, kooperatywy, ngo-sy, stowarzyszenia religijne, partie polityczne, związki zawodowe, fundacje, a nawet stowarzyszenia online …” (tłum.wł.),

podkreśla również, że jest świadomy, że najczęściej te różne formuły podlegają różnemu rodzajowi regulacji prawnych [71].

92. [Wolność pozyskiwania środków] W kolejnych punktach Specjalny sprawozdawca podkreśla takie aspekty wolności zrzeszania się, jak wolność poszukiwania i pozyskiwania środków [72], w tym niezależnie od zarejestrowania się zrzeszenia [73], powiązany z tym tematem obowiązek państw do poszukiwania takich rozwiązań, by przeciwdziałanie praniu pieniędzy i terroryzmowi, nigdy nie było uzasadnieniem rozwiązań podważających wiarygodność zrzeszeń, czy ingerujących w ich działalność [74]. Ponadto podkreśla akceptację specyfiki partii politycznych i ich finansowania, jednocześnie sprzeciwiając się regulacjom, które miałyby zniechęcać pozostałe zrzeszenia od pozyskiwania środków w szczególności z zagranicy [75].

93. [Sprawy publiczne] Specjalny sprawozdawca podkreśla też, że wolność zrzeszania się jest ściśle związana z prawem do udziału w kierowaniu sprawami publicznymi, gwarantowanym art. 25 MPPOiP.

94. Wolność zrzeszania się obejmuje prawo do udziału w konsultacjach w tematach dotyczących organizacji, którymi organizacja się zajmuje, czy też szerzej tworzenia organizacji zajmujących się sprawami publicznymi lub politycznymi [76]. Ta ważna uwaga bazuje na komentarzu generalnym do art. 25 MPPOiP [77].

95. Dodatkowo to organizacje powinny być zawsze kluczowym partnerem w procesie projektowania aktów prawnych ich dotyczących [78].

96. [Rozwiązanie] W pkt 75 Raportu, Specjalny sprawozdawca podkreśla, że wolność zrzeszania się obejmuje cały cykl życia zrzeszenia. Czyni to po to, by wyraźnie sprzeciwić się zawieszaniu lub przymusowemu rozwiązywaniu, jako instrumentom akceptowalnym jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Powinny to być okoliczności (dotyczy to prawa jak i faktów), w których “istnieje klarowne i nieusuwalne niebezpieczeństwo rażącego naruszenia prawa krajowego, w rozumieniu ( akceptowalnego) międzynarodowego systemu praw człowieka” (tłum. wł.) [79]. Dodatkowo i tak powinno to być skalowane do sytuacji i celu, jakim jest usunięcie zagrożenia, i tylko wtedy gdy inne środki nie byłyby wystarczające.

Rekomendacje Specjalnego sprawozdawcy

97. Od pkt 84 Raportu opisane są rekomendacje do których stosowania wzywa Specjalny sprawozdawca. Wśród rekomendacji ogólnych warto wyróżnić poniższe [80].

98. Pierwszym i podstawowym jest zauważenie i respektowanie przez państwa, że wolność zrzeszania się (i zgromadzeń) dla egzystencji i funkcjonowania systemów demokratycznych, jako kanały, czy też środki pozwalające na dialog, pluralism oraz tolerancję, umożliwiając respektowanie mniejszości oraz zdań przeciwnych większości. Ten dość ogólny i afirmujący apel w dokumencie tej rangi może i powinien naszym zdaniem być traktowany jako wskazanie dla wykładni i stosowania wolności zrzeszania się jako wzorca kontroli przepisów prawa. W szczególności, że jak wskazywaliśmy wcześniej, również na gruncie polskiego piśmiennistwa konstytucyjnego nie brak takich uwag względem roli art. 12 Konstytucji.

99. Państwa powinny upewnić się, że jakiekolwiek ograniczenia wolności są nie tylko określone wyłącznie w prawie powszechnie obowiązującym, ale też są niezbędne w społeczeństwie demokratycznym, proporcjonalne, a jednocześnie nie naruszają zasad pluralizmu, tolerancji i otwartości. Takie ograniczenia powinny dodatkowo spełniać wymóg możliwości ich poddania weryfikacji przez niezależny sąd.

100. Ten wymóg brzmi w sposób oczywisty, lecz gdy połączymy to z refleksją o szerokości rozumienia wolności zrzeszania się, to pozwala to śmielej sięgać po konstrukcję tej wolności jako wzorzec oceny różnych regulacji dotyczących funkcjonowania organizacji, nie tylko klasycznych regulacji ustrojowych, w przypadku polskim głównie PoS.

101. Kolejnym wskazaniem jest wymóg łączenia gwarancji realizacji wolności zrzeszania się z wolnością poglądów (freedom of expression). Innymi słowy realizacja wolności zrzeszania się jest powiązana z realizacją wolności poglądów, która musi być gwarantowana w ramach realizacji wolności zrzeszania się.

102. Można poniekąd domyślać się, że z takiej wizji powiązań tych wolności oraz prawa do udziału w sprawach publicznych wynika np. brzmienie art. 1 ust. 3 PoS, choć jednocześnie można zadać pytanie, czy współcześnie nie brzmi to jednak ograniczająco.

103. Postulatem mającym wymiar praktyczny i edukacyjny jest wskazanie na potrzebę zapewnienia przez państwa by urzędnicy administracji jak i służb porządkowych byli kształceni w zakresie rozumienia i respektowania wolności zgromadzeń jak i wolności zrzeszania się.

104. Jesteśmy świadomi, że w Polsce nie ma praktyki szkolenia w zakresie wolności zrzeszania się zarówno strony urzędowej [81] jak i pozarządowej [82]. Czym innym jak widać z resztą z ww. postulatu są znane nam szkolenia z praktycznych aspektów rejestracji czy prowadzenia organizacji pozarządowych, czy odpowiednio szkolenia dla przedstawiciel władz w zakresie realizacji postępowań rejestracyjnych, a czym innym kształcenie w zakresie stricte rozumienia i praktycznego znaczenia wolności zrzeszania się dla wykładni i stosowania prawa.

105. W końcu postulatem wartym przywołania jest oczekiwanie, by wolność zrzeszania się (jak i zgromadzeń) mogła być realizowana z pełnym wykorzystaniem nowych technologii.

106. Choć Sprawozdawca nie rozwija szerzej tego, jednak z kontekstu można wnioskować, że nie chodzi tylko o zapewnienie możliwości rejestracji przez internet, ale w ogóle zaakceptowanie funkcjonowania zrzeszeń online, co pojawia się np. w wyjaśnieniach do rozumienia pojęcia zrzeszeń na gruncie wolności zrzeszania się.

Szczegółowe rekomendacje dla legislatorów

107. Z części dedykowanej rekomendacjom szczegółowym, warto wyróżnić te z pkt 95-100 Raportu.

108. Sprawozdawca podkreślił tam postulaty w zakresie sprzyjania systemowi notyfikacyjnemu, podniósł by proces zakładania zrzeszeń był prosty, łatwy w dostępie, niedysktryminacyjny, nie obciążający kosztami a najlepiej wolny od opłat.

109. Bardzo ważnym jest zauważyć postulat uznania zrzeszeń nierejestrowanych. Sprawozdawca podkreślił, że takie zrzeszenia na równi z zarejestrowanymi powinny mieć swobodę działania, a ich członkom (działaczom) powinno się zapewnić środowisko bezpieczne i umożliwiające rozwijanie działań (co należy wykładać w świetle postulatu do legislacji).

110. Podkreślony został też wymóg zapewnienia pełnej autonomii i swobody kreowania struktur wewnętrznych, swoich działań i decyzji bez ingerencji Państwa. Co warte uwagi, podkreślono też prawo zrzeszeń do prawa do prywatności, który to aspekt wydaje się w polskich realiach pomijany na rzecz podkreślania obowiązków organizacji jako działających niejako w służbie społeczeństwa [83].

111. W końcu wyraźnie wskazano na wymóg braku obostrzeń dla zdobywania środków zarówno krajowych jak i zagranicznych dla zrzeszeń, oraz wymóg bardzo ostrożnego stanowienia i stosowania sankcji zawieszenia lub przymusowego rozwiązania zrzeszenia, co było już przedmiotem wcześniejszych uwag.

EKPCz - wolność zrzeszania się w przewodniku

112. Najwartościowszym dokumentem rangi międzynarodowej, który przybliża wolność zrzeszania się, jest w naszej ocenie Przewodnik po wolności zrzeszania się z 2015 r. stworzony wspólnie przez tzw. Komisję Wenecką (instytucja w ramach Rady Europy) oraz Biurem Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka (tzw. ODIHR, instytucja OBWE/OSCE). Przewodnik powstał w dużej mierze w oparciu o wykładnię i orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, organu traktatowego EKPCz. Stanowi on w naszym rozumieniu rodzaj znaczącego pogłębienia względem wcześniejszego, choć wyżej stojącego rangą, dokumentu tj. Rekomendacji Komitetu Ministrów państw członkowskich Rady Europy z dnia 10 października 2007 r. [84]. Uzupełnieniem, a w zasadzie pogłębieniem merytorycznym dla powyższych jest Orzecznictwo ETPCz [85].

113. Przewodnik posiada bardzo jasną i klarowną konstrukcję, i pogłębioną analizą orzecznictwa Trybunału treść, w której formułowane są opisy wszystkich aspektów wolności zrzeszania się, pozwalające zobaczyć horyzont i głębię rozumienia i znaczenia dla prawa organizacji pozarządowych. Problemem aktualnie dla części polskich odbiorców jest zapewne fakt, że przewodnik nie posiada tłumaczenia na język polski. Nie jest naszym celem przywoływać, czy też referować blisko 100-stronicowy przewodnik. Niemniej poniżej wskazujemy na wybrane aspekty, które uznaliśmy za najważniejsze do przytoczenia w niniejszym opracowaniu.

114. W pierwszej kolejności należy polecić wykorzystaniu w pracach rzeczniczych zasad podstawowych dla akywności państwa względem wolności zrzeszania się i osób z niej korzystających. 11 reguł opisanych w pkt 26-36 Przewodnika mogą zostać potraktowane jako specyficzny manifest czy też kodeks lub podstawę współpracy rzeczniczej władz z organizacjami. Jest to niejako esencja wskazań dotyczących postępowania, w tym legislacji.

115. Niemniej nie można zapomnieć o obowiązkowej lekturze ogólnych rozważań i uwag do wolności zrzeszania się, w tym znaczenia dobrze przygotowanych ram prawnych dla realizacji tej wolności (por. pkt 1-25 Przewodnika). Wartym przybliżenia polskiemu czytelnikowi byłyby m.in. rozważania o prawach samych zrzeszeń, jako podmiotów wolności i praw człowieka (pkt. 16-19 Przewodnika).

116. Jednak dopiero od pkt 37 Przewodnika zaczyna się część zawierająca niejako materialne wskazówki dotyczące wykładni wolności zrzeszania się, jak również szczegółowych aspektów jej realizacji w praktyce.

Pojęcie zrzeszenia

117. W pkt 38 została sformułowana definicja zrzeszenia na potrzeby Przewodnika, która wyznacza grupę organizacji szerszą niż polska definicja organizacji pozarządowej:

“zorganizowana, niezależna, nie dla zysku, bazująca na dobrowolnej współpracy osób we wspólnym interesie, aktywności lub dla wspólnego celu. Zrzeszenie nie musi posiadać osobowości prawnej, lecz potrzebuje jakiejś formuły instytucjonalizacji lub struktury” (tłum. wł.) [86]

118. Co ważne dla np. rozważań o fundacjach, już w pkt 16 Przewodnika podkreśla się, że wolność zrzeszania się jest prawem, które można realizować indywidualnie lub kolektywnie. Zaś w pkt 64 wprost fundacje wymienia się jako rodzaj zrzeszeń [87], podobnie też w pkt 227, gdzie jako przykład regulacji sprawozdawczych powołana jest estońska ustawa o fundacjach.

119. Zaraz pod definicji w pkt 39 wskazuje się, że sam fakt, że zrzeszenie ma inną formę prawną, inną regulację, lub wprost ustawodawca stara się je wyjąć z rozumienia zrzeszeń, nie zmienia jego istoty i nie wyłącza takiej organizacji spod ochrony wolności zrzeszenia się. Takie przepisy należy uznać za nie tylko nieskuteczne w tym zakresie ale i dążące do naruszenia wolności zrzeszania się. Warto to podkreślić, w świetle rekomendacji, opisanych problemów oraz uwag do prawa organizacji pozarządowych z wcześniejszych części.

120. W dalszej części podkreśla się niezależność, autonomię i samozarządzanie oraz brak działania dla zysku za kluczowe składowe dla zrzeszeń.

121. Warto wskazać, że w pkt 43 Przewodnika wskazane jest rozumienie pojęcia nie działania dla zysku, jako zakazu dystrybucji zysku wśród członków lub fundatorów, nakazu wykorzystywania ich dla działania zrzeszenia, głównie realizacji jego celów.

121.1. Sam cel zysku nie jest wykluczony, podkreślono zaś, że nie może być istotnym celem zrzeszenia.

121.2. Można uznać, że jest to spójne z regulacjami np. w PoS, gdzie wskazuje się, że stowarzyszenie nie działa dla zysku, ale nie wyklucza się jego generowania, przesądzając konieczność przeznaczania na działalność. Podobne rozwiązania mamy w UoDPPiW czy UoF. Wszędzie jednak brakuje jednoznacznego wskazania czym jest nie działanie dla zysku, a regulacje różnią się od siebie redakcją i akcentami.

122. Na tle polskich przepisów wartym przywołania jest oczywiste stwierdzenie, że z wolności zrzeszania się mogą korzystać zarówno osoby fizyczne jak i osoby prawne, lub grupy mieszane (pkt 44).

123. Dobrowolność zakładania i przystępowania nie dziwi (pkt 44 i n.) za to w świetle podnoszonego przez neokorporatystycznego systemu form prawnych w Polsce, powinna być przedmiotem refleksji wolność wyboru celów dla zakładanej organizacji. Sprzyja to rekomendacjom, by odróżnić formy prawne organizacji od wyróżnianych na potrzeby polityk publicznych rodzajów organizacji wg przedmiotu ich działalności.

124. Przywołać trzeba również bardzo wyraźne wskazania dla systemu prawnego, który powinien rozpoznawać i gwarantować możliwość działania organizacji niesformalizowanych, bez osobowości prawnej, zaś sama procedura uzyskiwania osobowości prawnej powinna być prosta i wspierająca, nie zaś obciążająca (por. pkt 48-50).

125. Można naszym zdaniem uznać, że tak rozumiane zrzeszenia w pojęciu wolności zrzeszania się, przekraczają daleko definicję polską organizacji pozarządowej. I jeśli przyjąć za podstawę aksjologiczną dla prawa organizacji pozarządowych - wolność zrzeszania się, a jednocześnie podtrzymać chęć kodyfikacji tego prawa, to rekomendowana musi być dyskusja nad zachowaniem lub rozszerzeniem pojęcia organizacji pozarządowej.

Obszary operacjonalizujące wolność zrzeszania się

126. W sekcji 2 części C Przewodnika wskazano 9 obszarów do których wolność zrzeszeń się odnosi i daje się zoperacjonalizować do szczegółowych wzorców kontroli prawa krajowego.

127. Pierwszą jest równe traktowanie oraz niedyskryminacja.

128. Drugą grupą jest bardzo szeroko omówiona kwestia sformowania zrzeszenia, uzyskania osobowości prawnej jak i kwestie rejestracji (str. 55-57 Przewodnika).

129. W tej grupie w szczególności warte uwagi dla polskiej debaty jest podkreślenie preferencji dla rozwiązań notyfikacyjnych, jako wystarczających dla uzyskania osobowości prawnej, jak również umowy jako formy podstawowej dla uznania (czynności cywilnoprawnej) powstania zrzeszenia (niezależnie od dalszego uzyskania lub nie osobowości prawnej).

130. Trzecią grupą uwag są uwagi poświęcone członkostwu, wewnętrznej strukturze organizacyjnej i zarządczej, celom oraz możliwych działaniom zrzeszeń (str. 61-64 Przewodnika).

131. Na str. 65-66 Przewodnika zawarte są uwagi do kwestii partycypacji w procesach decyzyjnych, własności, aktywach oraz dochodach zrzeszeń. Warto tu wskazać, że uwagi są dużo konkretniejsze i dalej idące niż ogólne wskazania Specjalnego sprawozdawcy wcześniej przywołane.

131.1. Wymagane jest wprowadzenie mechanizmów prawnych, które umożliwią organizacjom angażowanie się w dialog z władzami publicznymi różnego szczebla, jak i udział w konsultacjach (pkt 183, 184 i n.).

131.2. Podkreślone jest prawo komentowania przez organizacje stanowisk i raportów składanych przez państwo w ramach struktur organizacji międzynarodowych.

131.3. Konsultacje powinny gwarantować zasadę responsywności, informacji o przedmiocie konsultacji, rozsądnych i realnych terminów na wypowiedzenie się.

131.4. Obowiązkowo wszelkie przepisy dotyczące finansowania, powstawania i funkcjonowania w tym prowadzenia działalności przez organizacje powinny zawsze podlegać konsultacji z nimi.

132. Do osobnej, piątek grupy, wydzielono całość rozważań nad wolnością zrzeszania się w relacji do wsparcia władz państwowych oraz dostępu do innych zasobów. To tu podkreślono wolność zrzeszeń do poszukiwania, zabezpieczania i wykorzystywania źródeł wsparcia swoich działań, zasad na jakich Państwo powinno udzielać wsparcia organizacjom, jak i regulacji innych form finansowania organizacji. Uwagi są dość szczegółowe i powinny być pomocne w analizie UoDPPiW pod kątem zgodności z wolnością zrzeszania się (podobnie jak i uwagi z kolejnych grup omawianych w Przewodniku).

133. W szóstej grupie uwag na str. 75-78 zawarto ramy dla regulacji rozliczalności, nadzoru i samych organów kontroli i nadzoru względem organizacji.

134. Łączy się ona z uwagami do regulacji odpowiedzialności i sankcji względem organizacji, oraz zakończenia, zakazania jak i przymusowego rozwiązania zrzeszenia, i prawa do sądu (str. 79-83).

135. Ta grupa uwag z Przewodnika będzie mieć w naszej ocenie duże znaczenie dla oceny aktualnych rozwiązań w zakresie gwarancji ochronnych dla ngosów w relacji z władzami państwowymi, nakładania obowiązków sprawozdawczych jak i jawnościowych oraz przyjmowanego aktualnie modelu nadzoru i kontroli.

136. W ostatniej grupie zawarto szereg szczegółowych uwag dotyczących wolności zrzeszania i jej realizowania w otoczeniu nowych technologii. Zważyć trzeba, że jest to najbardziej mieszana grupa uwag, wśród których można znaleźć tak szczegółowe, jak odnoszące się do zasad blokowania stron www organizacji przez władze państwowe, przeciwdziałania nieuzasadnionej czy niekoniecznej inwigilacji zrzeszeń, obok bardziej oczywistych wskazań, jak umożliwienie swobodnego korzystania z nowych technologii zrzeszeniom na tym samym poziomie co osobom prywatnym, w szczególności dla celów popularyzacji swojej działalności.

137. Z tej perspektywy rekomendowane powinno być zarówno ewaluowanie przepisów karnych, czy przeciwdziałania terroryzmowi, ale też np. prawa prasowego, czy zasad dostępu do informacji publicznej, jako regulacji potencjalnie nakładających na zrzeszenia nieuzasadnione lub nieadekwatne obowiązki i ograniczenia.

138. Całość uwag z Przewodnika stanowi znaczące rozszerzenie ale jednocześnie potwierdzenie kierunków, które wskazywał Specjalny sprawozdawca we wcześniej przytoczonym Raporcie. Jakakolwiek poważna praca na polskim prawem organizacji pozarządowych i jego skodyfikowaniem lub/i reformą, nie może naszym zdaniem odbyć się bez wykorzystania tego materiału.

Podsumowanie

139. Uznanie wolności zrzeszania się jako wzorca zarówno przy projektowaniu jak i wykładni i stosowaniu prawa ngo wydaje się być więc uzasadnionym w pełni wnioskiem. Leży to też w interesie organizacji pozarządowych, o ile przyjmujemy koncepcję pluralistyczną społeczeństwa obywatelskiego budowaną na wolnościowej wizji ustroju i funkcjonowania w nim jednostek.

140. Warto też zaznaczyć, że ocena negatywna nie powinna pojawiać się wyłącznie gdy stwierdzimy wyraźną sprzeczność regulacji z wolnością zrzeszania się.

140.1. Powszechnie znanymi będą tu uwagi na gruncie choćby prawa konstytucyjnego tj. oparcia się o zasadę podstawową z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP tj. reguły konieczności, proporcjonalności oraz zakazu naruszania ograniczeniami istoty wolności i praw, które zresztą są również wskazywane w prawie międzynarodowym (por. przytoczenie przepisów i aktów prawnych na początku tej części). Ponadto zasadnie będziemy też przywoływać jeszcze rzymską paremię in dubio pro libertate.

140.2. Wciąż jednak pozostaje jeszcze jeden wymóg, dalej idący, na który zwraca uwagę m.in. Specjalny sprawozdawca (wcześniej cytowany), tym razem w swoim wystąpieniu do Korei Południowej: