W poszukiwaniu modelu prawa dla organizacji

Tego czego brakuje nam w sektorze, to wizji rozwiązań, które mogłyby być punktem odniesienia dla galopujących i, jak się wydaje, często niespójnych zmian prawnych (m.in. w zakresie pożytku publicznego).

Autor: Piotr Frączak

W 2008 roku ukazała się książka Macieja Kisilowskiego „Prawo sektora pozarządowego” (zob. Spis treści). Nie wzbudziła ona wówczas dużego zainteresowania w sektorze. Zresztą teoretyczne rozważania (także w kwestii rozwiązań prawnych) nie są najmocniejszą stroną polskiego sektora pozarządowego. Książka moim zdaniem warta przeczytania, ale w tym wypadku, nie chodzi o kwestie przeglądu teorii dotyczących organizacji pozarządowych, czy ocenę skuteczności działania dotychczasowych rozwiązań prawnych (w Polsce i USA), ale o zaproponowany model prawa. Tego czego brakuje nam w sektorze, to wizji rozwiązań, które mogłyby być punktem odniesienia dla galopujących i, jak się wydaje, często niespójnych zmian prawnych (m.in. w zakresie pożytku publicznego).

Dlatego dyskusja nad propozycjami zawartymi w książce Kisilowskiego może być punktem wyjścia do myślenia o systemowych rozwiązaniach. Oczywiście najważniejsze jest, jak my – w rozumieniu tak obywatele, aktywiści, czy urzędnicy, jak i opinia publiczna – widzimy rolę i sposób funkcjonowania sektora. Do tych wyobrażeń jest dostosowane prawo, na ich podstawie oceniamy poszczególne inicjatywy. Jednak proponowany przez autora model ma trochę inny, funkcjonalny, a nie aksjologiczny, charakter. Autor pisze, i aż chciałoby się z nim zgodzić, że „[w] sytuacji niewspółmierności lub nieporównywalności wartości, na których oparte są konkurujące ze sobą funkcje społecznej roli trzeciego sektora, ograniczone możliwości prawa jako regulatora społecznych zachowań to w istocie swego rodzaju błogosławieństwo. Jeżeli bowiem stwierdzimy, że popierana przez nas wartość i tak nie może być urzeczywistniona za pomocą normy prawnej, to łatwiej nam zrezygnować z obstawania przy niej na rzecz propozycji kompromisowej” (s. 339). Spróbujemy jednak dyskutować elementy modelu osobno nie zaczynając od założeń. Wydaje się, że może to mieć – w założeniu partycypacyjnej metodologii pracy – znaczenie. W oparciu o wnioski z dyskusji na temat poszczególnych elementów modelu okaże się, czy wypracowany model przystaje do propozycji przedstawionej przez autora.

Cecha główna – zakaz dystrybucji zysków

Jak pisze autor: „proponowany model zasadniczo zmienia punkt ciężkości prawa ustrojowego sektora pozarządowego. Organizacje pozarządowe powinny być wyróżnione nie przez ogólne zwroty o >>dobrowolności<< bądź >>niezarobkowym celu<<, ale wyłącznie przez zakaz podziału dochodów organizacji pomiędzy osoby je kontrolujące” (s. 351). Warte uwagi jest uzasadnienie: „Jeżeli bowiem prawo publiczne nie eliminuje możliwości bogacenia się na zyskach organizacji non-profit, to taka sytuacja zasadniczo zmienia spektrum motywacji osób zaangażowanych w funkcjonowanie trzeciego sektora. (…) Do sektora zaczynają trafiać ludzie o czysto merkantylnym nastawieniu. Organizacje kierowane przez takie osoby są szkodliwe z dwóch powodów. Po pierwsze, stają się narzędziem do okradania państwa i prywatnych darczyńców. Po drugie, tworzą pewną kulturę łamania i omijania prawa” (s. 352).

Komentarz: Autor sam przyznaje, że co prawda „zakaz dystrybucji jest w zasadzie zgodny z postulatami omawianych teorii normatywnych”, to jednak praktyka dostarcza argumentów na rzecz „(nie)skuteczności prawa polskiego i amerykańskiego” (s.351). Czy tak jest w istocie? Czy w polskich organizacjach pozarządowych, mimo formalnych zakazów, czerpie się prywatne zyski z działalności non-profit? A jeśli tak, to czy jest to problem znaczący?

W dyskursie publicznym dominuje narracja, że w organizacjach pozarządowych zarabia się raczej mało, że większość działaczy raczej „dokłada” do działalności społecznej, a nie ciągnie z jej profity. Z kolei od czasu do czasu dyskusje wywołane tekstami (np. w 2003 Kuby Wygnańskiego „Ile powinien zarabiać św. Mikołaj?„), czy pojawiającymi się informacjami prasowych o nieprawidłowościach w organizacjach, czy wręcz pewnej praktyce (np. ostatnio pojawiła się na Facebooku reklama zachęcająca do włączenia się w pracę pewnej fundacji obiecując udział w zyskach) każą przypuszczać, że zapewne nie jest idealnie. 

Jaka jest więc prawda o sektorze? Czy model, który by zapewniał restrykcyjne ograniczenie możliwości prywatyzacji dochodów organizacji pozarządowych mógłby coś zmienić w sektorze?

Kodeks organizacji pozarządowych i spółka non-profit

Kisilowski idzie w swoich rozważaniach nad zakazem dystrybucji dalej i twierdzi, że nie chodzi o to „by cały trzeci sektor zorganizowany był jako stowarzyszenie bądź fundacja”. Chodzi raczej by rezygnować z ustaw specjalistycznych. Kisilowski powołuje się na przykład spółek handlowych „mimo, że cele, dla których stworzony został każdy z sześciu regulowanych kodeksem typów spółek, są bardzo różne, w przypadku każdej z nich ustawodawca reguluje pewne stałe zasady” i postuluje w analogii do Kodeksu spółek handlowych kodeks organizacji pozarządowych.

To co wydaje się najbardziej interesujące, to proponowana spółka non-profit. I nie jest tu mowa o dzisiejszych podmiotach ekonomii społecznej, ale – jak się wydaje – zupełnie nowej formie, która „lepiej odpowie na zróżnicowane potrzeby trzeciego sektora”.

Komentarz: Nie od dziś mowa jest o konieczności poszukiwania nowej formy organizacyjnej – por. np. „należy poszukiwać innych form, które będą odróżniać się zarówno od stowarzyszenia (brak członków), jak i fundacji (brak kapitału) i przyjmować formy, np. przedsiębiorstwa społecznego czy instytucji pozarządowej” (Frączak P. Kulik-Bielińska E. Instytucja fundacji w Polsce, Tezy do dyskusji, 2008). Według Kisilowskiego powinna to być instytucja oparta – tu cytat – „na schemacie podobnym do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, czyli spółki z udziałowcami”. „Niewielkie wymagania w zakresie minimalnego kapitału, a także możliwość przenoszenia udziałów wyłącznie w drodze darowizny albo po cenie minimalnej, sprawiałyby, że udziały byłyby w istocie wyłącznie instrumentem do elastycznego kształtowania podziału władzy (i odpowiedzialności) w spółkach, zgodnie z potrzebami założycieli”. Oznacza to, że spółka non-profit, mimo podobieństw, nie byłaby tym, czym dzisiaj określa się mianem spółki non-profit (spółką, która zadeklaruje w umowie chęć prowadzenia działalności pożytku i nie dystrybucji zysku por. Waldemar Żbik Co to jest spółka non profit i czy jest organizacją pozarządową?). Taka nowa forma, która z założenia byłaby organizacją pozarządową, a nie przedsiębiorstwem, pozwoliłaby też tak kształtować instytucje fundacji, by rzeczywiście stały się instytucjami dostarczającymi dodatkowe środki do sektora pozarządowego, a nie konkurowałyby ze stowarzyszeniami o dotacje. 

Problemy z niedystrybucją zysku

Kiesielowski, wychodząc w swoim modelu od niedystrybucji zysku, musi zmierzyć się z kilkoma problemami. Po pierwsze „podkreślając rolę organizacji kościelnych jako podmiotów sektora pozarządowego” autor pominął je „w dyskusji na temat skuteczności prawa, a także na temat proponowanego modelu” (s. 362).

Komentarz: Ten, stosunkowo znaczący wyjątek, musi budzić wątpliwości. Akurat właśnie w modelu opartym głównie na niedystrybucji zysku organizacje kościelne powinny mieścić się doskonale. Ich wyłączenie sugeruje, że zakaz dystrybucji nie jest aż tak bezproblemowy dla organizacji jakby się wydawało.

Po drugie „w przedstawionym modelu nadzór (państwowy – przyp. PF) skoncentrowany jest na jednym zadaniu, a mianowicie ochronie zakazu dystrybucji”. Brzmi to dobrze, ale „diabeł tkwi w szczegółach” – oto organ będzie mógł „skutecznie działać, ponieważ będzie wyposażony w adekwatny zestaw instrumentów kontroli i sankcji”.

Komentarz: Autor zastrzega, „że mimo iż łamanie zakazu dystrybucji jest w istocie kradzieżą, sankcje karne powinny być stosowane tylko w ostateczności” a „podstawową sankcją powinno być żądanie zwrotu majątku organizacji z połączone z rozsądnej wysokości karami finansowymi, ale nakładane na osoby, a nie na organizacje.” (s. 360). I nic tylko trzeba by się z tymi argumentami zgodzić, gdyby nie fakt, że działania takie muszą okazać się nieskuteczne. Już w tej chwili – w kontekście faktu, że znaczna część środków organizacji pozarządowych pochodzi z pieniędzy publicznych – państwo nie może sobie poradzić ze złym wykorzystywaniem środków publicznych. A dodajmy system kontroli nad tymi środkami jest zaiste imponujący: 1) Mechanizm przyznawania środków publicznych jest oparty o otwarte konkursy, który – przynajmniej w teorii – uniezależnia decyzję o przyznaniu środków od „widzimisię” decydentów, 2) Dotacja – poprzez zarówno podpisaną umowę, która szczegółowo określa na co mają być wydatkowane koszty i sposób kontroli tych wydatków a także poprzez system prawny, który zapewnia „nierównowagę stron”, czyli traktuje środki z zakwestionowanych przez urzędy dotacji jako zobowiązania budżetowe – podlega ścisłej kontroli, 3) Pieniądze publiczne przekazane organizacjom podlegają bezpośrednio ustawie o informacji publicznej, co zwiększa transparentność, ale też nakłada na organizacje obowiązki bez zapewnienia zasobów na ich realizowanie, 4) Istnieje rozbudowany system sprawozdawczości finansowej, który, w tym czy innym stopniu, obowiązuje wszystkie organizacje. Tyle narzędzi, a i tak za mało. Z dodatkowymi ograniczeniami spotykamy się co i rusz, a to w konkursach lokalnych (gdzie zakup środków trwałych, a czasem i materiałów biurowych, traktowany jest jako potencjalny „zysk” organizacji, który może być wykorzystany przez ich pracowników). Przypomnijmy tu też próby ograniczenia zarabiania pieniędzy w ramach funduszy europejskich, gdy – poprzez system kart pracy – starano się ograniczyć w formie „wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków” pobieranie wynagrodzeń powyżej 1,5 etatu. Świadczyło to o zdiagnozowanym „procederze” pracowania na kilku równoległych etatach, ale nie wydaje się, że to rozwiązało problem. Tak oto posiadając tak wiele narzędzi administracja nie czuje się wystarczająco zabezpieczona przed „prywatyzowaniem” publicznych pieniędzy. Jakie musiałaby by mieć narzędzia  by sprawować kontrolę w obszarze wydatkowania w organizacjach pieniędzy pochodzących z własnego majątku, czy też z darowizn?

Jednak to z czym sobie zupełnie pomysł Kisielowskiego nie radzi, to kwestia składek członkowskich i usług członkowskich. Ponieważ – tym co zapewnia, że organizacje społeczne, są naprawdę społeczne jest (według autora) fakt, że motywacją do działania nie jest jakikolwiek prywatny interes (niedystrybucja zysku) – prawo powinno zadbać przede wszystkim „o wyeliminowanie >>usług członkowskich<< stanowiących formę wynagrodzenia menadżerów organizacji” (s. 356), ale również o zakaz „wyprowadzania majątku organizacji przez usługi sprzedawane po zaniżonych cenach” (s. 357). Czym w istocie jest opisywane zjawisko? Oto niektórzy lub nawet wszyscy członkowie „czerpią zyski” z bycia w organizacji. Czy to budzi wątpliwości? Przecież – np. w organizacjach samopomocowych – takie „czerpanie zysków” nie jest niczym nagannym, wręcz przeciwnie jest to „clue” tych organizacji.

Komentarz: Dla autora wyjściem z tej sytuacji jest „ograniczenie wydatków na usługi członkowskie wyłącznie do wpływów ze składek”. Niby proste, ale w zasadzie w znaczącym stopniu ogranicza samopomoc i działanie organizacji wzajemnościowych. Polski prawodawca ma także z tym problem już teraz. Widać to na przykładzie ustawy o pożytku, gdzie w art. 20. 1. nie tylko organizacja pożytku publicznego wyłącznie „prowadzi działalność pożytku publicznego na rzecz ogółu społeczności, lub określonej grupy podmiotów, pod warunkiem że grupa ta jest wyodrębniona ze względu na szczególnie trudną sytuację życiową lub materialną w stosunku do społeczeństwa”, ale także musi zapisać w statucie zakazy specjalnego korzystania członków z majątku ich organizacji. Podobną sytuację mamy w spółdzielniach socjalnych, które w istocie są hybrydą tradycyjnej spółdzielni i organizacji pozarządowej, gdzie „[n]adwyżka bilansowa nie może podlegać podziałowi pomiędzy członków spółdzielni socjalnej, w szczególności nie może być przeznaczona na zwiększenie funduszu udziałowego, jak również nie może być przeznaczona na oprocentowanie udziałów”. Dodajmy, że brak możliwości częściowej dystrybucji zysków jest jedną z przyczyn braku możliwości pozyskiwania kapitału i uzależnienia od dotacji.

Podsumowując – słuszny postulat o zakazie dystrybucji zysków osiąganych przez organizacje w kontekście różnych typów organizacji (szczególnie organizacje samopomocowe) może budzić wątpliwości. Szczególnie, gdyby to miały być nie tylko korzyści majątkowe (już teraz próbuje się traktować jako opodatkowany przychód np. bezpłatny poczęstunek na wspólnych imprezach). Co więcej, w kontekście już istniejącego prawodawstwa, zapisanie i egzekwowanie zapisów o niedystrybucji zysków może okazać się nie tylko nieskuteczne, ale także, a może przede wszystkim, wiązać się będzie z koniecznością większej kontroli w organizacjach i nakładaniem na nie dodatkowych formalnych obciążeń.

Powyższe zastrzeżenia nie oznaczają, że należy odrzucić postulat niedystrybucji zysków jako konstytutywny dla działalności społecznej. To przecież jedna z podstawowych cech, która odróżnia działalność społeczną od działalności biznesowej. Jednak obecny system jest – moim zdaniem – w kwestii niedystrybucji jednocześnie przeregulowany, a z drugiej zupełnie nieskuteczny, co stawia pod znakiem zapytania możliwość oparcia na takich podstawach modelu prawa dla organizacji.

Problemy z dochodami kapitałowymi

To co samemu autorowi w koncepcji opartej na niedystrybucji zysku nie daje spokoju jest problem „zwolnienia od podatku wszystkich dochodów kapitałowych, w szczególności z inwestycji w akcje i lokaty bankowe” (s. 359). Według autora „bez względu na cel przeznaczenia, dochody z darowizn powinny być zwolnione od podatku, a dochody z działalności gospodarczej opodatkowane”. Co więcej autor uważa, że ponieważ sektor ma trudności z dostępem do kapitału inwestycyjnego, więc „sensowne jest wspomaganie organizacji w oszczędzaniu środków z bieżących wpływów w celu ich akumulacji”. I tu pojawia się jednak ciekawe zastrzeżenie: „Nie mamy przecież żadnych gwarancji. iż celem akumulacji środków są przyszłe inwestycje. W istocie, przykład amerykański pokazuje, że często jest wręcz odwrotnie. Akumulowany kapitał traktowany jest jako kapitał żelazny, z którego zyski przeznaczone są na bieżącą działalność organizacji”.

Komentarz: To zastrzeżenie – choć wygłoszone są w kontekście faktu, że „bogate organizacje nie redystrybuują dochodu narodowego i są >>wyborem bardzo bogatych<<” – budzi poważne wątpliwości. Bo znów „kapitał żelazny” jest traktowany przez organizacje (tym razem szczególnie fundacje) jako ideał zapewnienia sobie niezależności. Tym bardziej, że (po pewnych bojach, które musiała przejść Fundacja na rzecz Nauki Polskiej) sprawa jest już w polskim prawie jasna. Kwestię możliwości zwolnienia podatkowego inwestycji kapitałowych organizacji pozarządowych w Polsce reguluje Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych. Artykuł 17 ust. 1e określa przedmiot zwolnień z podatku dochodowego, dotyczący podatników przeznaczających dochody na cele statutowe lub inne cele określone w przepisie. Dlatego wydaje się, że tworzenie kapitału żelaznego powinno być – jak się zdaje – jednym z głównych powodów zwolnień podatkowych dla organizacji. Budowanie niepodzielnego majątku społecznego, który pracuje na rzecz finansowania celów niejednostkowych wydaje się także ważnym elementem gospodarczej stabilności. Jako ciekawostkę – choć z punktu widzenia organizacji pozarządowych dość dwuznaczną – można przytoczyć fakt, że nowoczesne państwa budowały swoją infrastrukturę w dużej mierze na majątku zakonów, które przez wieki tworząc swoją „własność społeczną” posiadały nie tylko majątek w ziemi, ale także nieruchomości i przychody z rozmaitych przedsięwzięć. Tworzenie się nowożytnych państw nie byłoby możliwe bez przejęcia tych zasobów, które stawały się majątkiem państwowym, a na dodatek, wybudowana infrastruktura materialna stanowiła ważny wkład w tworząca się nowoczesną infrastrukturę społeczną. Tylko dla porządku trzeba dodać, że nie było to efektem wyłącznie Rewolucji Francuskiej, ale także polityki państw typowo katolickich jak przedrewolucyjna Francja, józefińska Austria, czy Królestwo Polskie po 1815 roku.

 

Masz zdanie na ten temat? Odezwij się: p.fraczak@schuman.pl